[ 梁曉勝 ]——(2012-4-21) / 已閱33903次
摘要：屬地原則與屬人原則沖突的情形大概有三種：國(guó)際刑事管轄沖突，區(qū)域刑事管轄沖突，區(qū)際刑事管轄沖突。三種情況下的沖突，我認(rèn)為總體來說，還是以屬地原則為主，輔以屬人原則解決。
關(guān)鍵詞：屬地原則 屬人原則 國(guó)際刑事管轄沖突 區(qū)域刑事管轄沖突區(qū)際刑事管轄沖突
一、屬地原則與屬人原則
我國(guó)刑法第六條屬地管轄規(guī)定，“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法�！边@里的屬地管轄權(quán)原則 ，即以當(dāng)事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為管轄權(quán)的連接因素而形成的原則。換言之，只要這個(gè)案件當(dāng)中有一方當(dāng)事人的住所地或者居所地在法院所在國(guó)，或者說這個(gè)案件的標(biāo)的物在法院所在國(guó)，那么這個(gè)國(guó)家的法院就能夠?qū)@個(gè)案件進(jìn)行審理，這個(gè)國(guó)家的法院就對(duì)這個(gè)案件取得了管轄權(quán)。
刑法第七條屬人管轄規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”這里的屬人管轄權(quán)原則是指以當(dāng)事人的國(guó)籍作為管轄的連接因素而行使管轄權(quán)的原則。換言之就是當(dāng)事人雙方當(dāng)中的一方或者雙方是具有法院所在國(guó)的國(guó)籍的，那么這個(gè)國(guó)家的法院就有權(quán)管轄這個(gè)案件。比如說一個(gè)中國(guó)的公民在美國(guó)跟一個(gè)美國(guó)的公民簽訂了一個(gè)合同，合同的簽訂地在美國(guó)，合同履行地也是在美國(guó)，同時(shí)合同的糾紛也發(fā)生在美國(guó)，根據(jù)屬人管轄原則，由于案件的一方當(dāng)事人是中國(guó)人，所以中國(guó)法院也能夠管轄這個(gè)案件。
二、刑事管轄的沖突情形
刑事管轄沖突的情形，主要有國(guó)際刑事管轄沖突，區(qū)域刑事管轄沖突，區(qū)際刑事管轄沖突。國(guó)際刑事管轄沖突，是國(guó)際刑事審判機(jī)構(gòu)與各主權(quán)國(guó)家之間，或各主權(quán)國(guó)家之間，針對(duì)某種國(guó)際犯罪、跨國(guó)犯罪或者具有涉外因素的罪行，在刑事法律的具體適用上產(chǎn)生的沖突。 區(qū)域刑事管轄沖突，應(yīng)指某區(qū)域內(nèi)（注：“區(qū)域”一詞出現(xiàn)在早期的法律文本中是1919年的《國(guó)際聯(lián)盟盟約》第21條，該條規(guī)定：“國(guó)際協(xié)議如仲裁條約或區(qū)域協(xié)商……”。區(qū)域辦法和區(qū)域組織的法律地位得到進(jìn)一步發(fā)展是1945年的《聯(lián)合國(guó)憲章》第8章（第53 條）“區(qū)域辦法”，該條規(guī)定：“本憲章不得認(rèn)為排除區(qū)域辦法或區(qū)域機(jī)關(guān)、用以應(yīng)付關(guān)于維持國(guó)際和平及安全而宜于區(qū)域行動(dòng)之事件者；但以此項(xiàng)辦法或機(jī)關(guān)及其工作與聯(lián)合國(guó)之宗旨及原則符合者為限；……”。），國(guó)家間（并不一定包括該區(qū)域內(nèi)的所有國(guó)家）在刑事法律適用上的沖突或抵觸。這種沖突既包括區(qū)域內(nèi)各國(guó)之間的沖突，也包括各國(guó)國(guó)內(nèi)法與區(qū)域法的沖突。①區(qū)際性刑事管轄沖突，即一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的不同地區(qū)，對(duì)相關(guān)罪行在適用刑事法律上存在的差異與沖突。
三、三種沖突情形分析
（一）國(guó)際刑事管轄沖突
在國(guó)際社會(huì)，刑事管轄權(quán)發(fā)生實(shí)際沖突的表現(xiàn)形式，有兩種，其一是案件發(fā)生后還沒有處理前的爭(zhēng)管；其二是一個(gè)國(guó)家在他國(guó)行使了刑事管轄權(quán)后，再次對(duì)案件起訴、審判和處罰。前一個(gè)簡(jiǎn)稱“爭(zhēng)管”，后一個(gè)簡(jiǎn)稱“重新起訴”。
公民在國(guó)家領(lǐng)域外犯罪或者其法益受到侵害，其國(guó)籍國(guó)享有刑事屬人管轄權(quán)(積極的屬人管轄權(quán)和消極的屬人管轄權(quán))，但是公民所在地國(guó)家享有刑事屬地管轄權(quán)�？梢姡趪�(guó)外犯罪的公民，受到了國(guó)籍國(guó)的刑事屬人管轄和所在地國(guó)的刑事屬地管轄。這就是雙重刑事管轄權(quán)帶來的國(guó)際間的管轄權(quán)沖突，也就是爭(zhēng)管。在這種情況下，刑事屬地管轄在刑事管轄權(quán)中比屬人管轄具有天然的優(yōu)勢(shì)地位。理由有二：1、犯罪行為通常對(duì)行為地產(chǎn)生的影響最大；2、一國(guó)要對(duì)本國(guó)公民適用本國(guó)刑法，需要滿足二個(gè)前提條件，即一是對(duì)該犯罪的公民擁有管轄權(quán)，二是實(shí)際上控制了該犯罪的公民。如果公民人在所在地國(guó)，而所在地國(guó)(犯罪地國(guó))與國(guó)籍國(guó)之間沒有引渡條約，那么國(guó)籍國(guó)就不能實(shí)際有效地控制犯罪公民。反觀，所在地國(guó)就不同了，所在地國(guó)（犯罪地國(guó)） 本身就有對(duì)犯罪公民實(shí)際控制的優(yōu)勢(shì)，并且對(duì)犯罪行為的調(diào)查更為方便，所以，在這種情況下，當(dāng)國(guó)際間屬地原則與屬人原則發(fā)生沖突時(shí)，我認(rèn)為最好適用屬地管轄。②
公民在所在地國(guó)犯罪的，受所在地國(guó)基于刑事屬地管轄權(quán)的行使而進(jìn)行的審判和刑罰。但是其國(guó)籍國(guó)并未因此而放棄對(duì)其適用本國(guó)刑法的屬人管轄權(quán)，一旦公民返回國(guó)內(nèi)，其仍將因?yàn)樵趪?guó)外的犯罪行為而受到本國(guó)司法機(jī)關(guān)的追訴。如我國(guó)刑法第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰�！北砻鞴窨赡芤�?yàn)樵趪?guó)外所犯的同一事實(shí)而受到犯罪地國(guó)和國(guó)籍國(guó)的雙重審理，即重新起訴。無論是公民在國(guó)家領(lǐng)域外犯罪受到的雙重管轄還是雙重審判，其根源均可以歸結(jié)為國(guó)籍國(guó)的刑事屬人管轄權(quán)與犯罪地國(guó)的刑事屬地管轄權(quán)的的沖突造成的
（二）區(qū)域刑事管轄沖突
目前世界上主要的區(qū)域性組織有：美洲國(guó)家組織、阿拉伯國(guó)家聯(lián)盟、歐洲聯(lián)盟、非洲統(tǒng)一組織、東南亞國(guó)家聯(lián)盟。以歐洲聯(lián)盟法及其成員國(guó)法之間的關(guān)系為例，歐洲聯(lián)盟法，并不是法國(guó)、德國(guó)、意大利等成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法，而且歐盟法雖然是以《馬斯特里赫特條約》（該條約是在《歐洲煤鋼共同體條約》、《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》、《歐洲原子能條約》和《單一歐洲法令》基礎(chǔ)上形成）及其他條約作為其法律淵源，仍不是在國(guó)際交往中形成的，用以調(diào)整國(guó)際關(guān)系（主要是國(guó)家間關(guān)系）的，有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總體③。因此，不具有一般意義的國(guó)際法地位。當(dāng)犯罪行為發(fā)生在歐盟區(qū)域內(nèi)會(huì)出現(xiàn)兩種情形：一種是犯罪要件不存在跨越，在一個(gè)國(guó)家中完成，另一種是某一犯罪要件發(fā)生了跨越，犯罪要件在不同國(guó)家完成。無論構(gòu)成犯罪的要件是否存在跨越，在歐盟法與成員國(guó)法同時(shí)可以適用，具有競(jìng)合的管轄權(quán)時(shí)，原則上是歐盟法優(yōu)于成員國(guó)法，不易導(dǎo)致沖突的發(fā)生；但當(dāng)歐盟法適用出現(xiàn)困難時(shí)，特別是當(dāng)構(gòu)成犯罪的要件跨越了該區(qū)域內(nèi)的兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家時(shí)，與犯罪有關(guān)聯(lián)的國(guó)家如果均主張刑事管轄權(quán)，便產(chǎn)生了該區(qū)域內(nèi)的區(qū)域刑事管轄沖突。④20世紀(jì)后的歐洲開始致力于刑事管轄衝突的解決機(jī)制，既然各國(guó)刑事管轄衝突無可避免，各國(guó)能做的就只有透過刑事司法的合作。首先，在屬人管轄問題上致力于引渡的改革與簡(jiǎn)化，但在歷次的引渡公約中，最關(guān)鍵的國(guó)民不引渡原則，始終由于歷史傳統(tǒng)、內(nèi)國(guó)憲法及引渡法上的限制而無法突破，讓領(lǐng)域外犯罪的本國(guó)國(guó)民逃避了制裁。
之后，歐洲發(fā)展出代理原則及權(quán)限移轉(zhuǎn)原則，但因這兩項(xiàng)原則遷就犯罪人之所在而由國(guó)籍國(guó)或居住地國(guó)審理，畢竟不如犯罪地國(guó)依屬地原則處罰來得洽當(dāng)，成效似乎不彰，實(shí)務(wù)上，藉助此種司法互助的案例少之又少，引渡仍是第一首選，當(dāng)引渡已沒有可能性，而國(guó)家又無法或不愿進(jìn)行一造缺席判決時(shí)，刑事訴追移轉(zhuǎn)管轄才是次佳的考慮。尤其在英屬法系國(guó)家因?yàn)橄騺碇鲝埖氖菍俚卦瓌t，因此從未使用刑事訴追移轉(zhuǎn)管轄制度來避免管轄衝突的問題。
時(shí)至2002年，歐盟最新的發(fā)展則是歐盟理事會(huì)于2002年通過的歐盟逮捕令架構(gòu)協(xié)定，這套制度讓歐盟各國(guó)對(duì)于在其境內(nèi)犯罪并逃匿他國(guó)之人，都能發(fā)布?xì)W盟逮捕令，被通緝之人犯即使是本國(guó)國(guó)民或居住于本國(guó)之公民，亦應(yīng)解送至發(fā)布國(guó)，由犯罪地國(guó)審理，落實(shí)由屬地管轄之原則。⑤因此，在區(qū)域刑事管轄屬地原則與屬人原則發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮適用屬地原則。
（三）區(qū)際刑事管轄沖突
關(guān)于區(qū)際刑事管轄屬地原則與屬人原則沖突時(shí)，多數(shù)學(xué)者主張區(qū)際刑事管轄的沖突應(yīng)參考屬地原則（注：如有人認(rèn)為：貫徹“一國(guó)兩制”政策，屬地原則應(yīng)適用于涉及香港的管轄問題，所以犯罪地的法院應(yīng)具有管轄權(quán)。）⑥，而不宜適用屬人原則。
我認(rèn)為，嚴(yán)格國(guó)際法意義上的刑事管轄基本原則不應(yīng)適用于我國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)的確認(rèn)。因?yàn)椋@些原則適用的前提是不同的國(guó)家、或不同國(guó)籍的人，以及所保護(hù)的共同的國(guó)家利益和國(guó)際秩序，是一國(guó)出于主權(quán)觀念而爭(zhēng)取的國(guó)家刑事管轄權(quán)；而我國(guó)內(nèi)地與特別行政區(qū)之間不存在主權(quán)問題。從這個(gè)層面上看，則不存在屬地原則與屬人原則沖突問題，但實(shí)際上卻有沖突，因此，沒有必要考察屬人原則和屬地原則的深層內(nèi)涵，但可利用這兩個(gè)原則確定由誰(shuí)來行使管轄權(quán)。我們可將屬人原則和屬地原則演繹為：屬人原則——居所地身份原則；屬地原則——犯罪地原則。《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 1999年06期《我國(guó)區(qū)際刑事管轄沖突的內(nèi)涵及解決原則》高銘暄 王秀梅 在解決我國(guó)區(qū)際刑事法律沖突時(shí)，可以以犯罪地原則為主，只要行為或結(jié)果在一地區(qū)內(nèi)的，該地區(qū)即具有管轄權(quán)；輔以居所地身份原則，即當(dāng)犯罪地原則于適用中出現(xiàn)障礙時(shí)，可以考慮適用行為人居所地的身份來確認(rèn)刑事管轄權(quán)的行使。
總之，從以上三種情形來看，我認(rèn)為，當(dāng)屬地原則與屬人原則發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用屬地原則，輔以屬人原則。
注釋：
①《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 1999年06期《我國(guó)區(qū)際刑事管轄沖突的內(nèi)涵及解決原則》高銘暄 王秀梅
② 參見趙秉志.國(guó)際區(qū)際刑法問題探索[M].北京：法律出版社,2002.147-149.
③參見梁西主編：《國(guó)際法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第3頁(yè)
④同上①《法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 1999年06期《我國(guó)區(qū)際刑事管轄沖突的內(nèi)涵及解決原則》高銘暄 王秀梅
⑤http://nccur.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/39008
⑥參見趙秉志、孫力：《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間互涉刑事法律問題研究》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第2期
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