[ 周玉 ]——(2012-4-23) / 已閱6038次
隨著當(dāng)今社會(huì)行政違法案件的隱蔽性、復(fù)雜性程度的加強(qiáng)，行政主體為了有效、全面地收集行政違法行為的事實(shí)資料和證據(jù)材料，在行政管理領(lǐng)域廣泛運(yùn)用非常規(guī)的行政調(diào)查方式——行政誘惑調(diào)查，并將此方式取得的證據(jù)作為具體行政決定的依據(jù)，其中最為爭(zhēng)議的就是發(fā)生在上海的“釣魚執(zhí)法”事件。對(duì)此，學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是行政誘惑調(diào)查獲取的證據(jù)是否具有可采性，能否作為定案依據(jù)。結(jié)合對(duì)行政法領(lǐng)域非法證據(jù)排除的矛盾性分析，本文對(duì)“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查取證持肯定態(tài)度，可以作為合法證據(jù)進(jìn)行采納；而對(duì)“犯意誘發(fā)型”誘惑調(diào)查取證則持否定態(tài)度，認(rèn)定其為非法證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。
一 行政誘惑調(diào)查的含義
行政誘惑調(diào)查并不是行政法上的概念，而僅是理論界使用的稱謂，也有將其稱為“釣魚執(zhí)法”、“陷阱取證”或者俗稱“做籠子”。雖使用名稱不同，但其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)是相同的。因?yàn)檎T惑調(diào)查作為專業(yè)術(shù)語，最早運(yùn)用于刑事領(lǐng)域,源自美國的“偵查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”，是刑事偵查中的一種特殊偵查手段，具體指“偵查主體為了查明某些具有隱蔽性的案件，設(shè)置圈套或誘餌等誘惑方式誘發(fā)犯罪行為，或者根據(jù)犯罪活動(dòng)的傾向提供實(shí)施犯罪的條件和機(jī)會(huì)，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，當(dāng)場(chǎng)將其拘捕的一種特殊偵查手段”。出于應(yīng)對(duì)行政違法現(xiàn)象的復(fù)雜性、查處難度大等特性，行政調(diào)查活動(dòng)也逐漸援用類似做法。因此，通過實(shí)踐改造，“行政誘惑調(diào)查”這個(gè)概念就被引入到行政領(lǐng)域中使用。
行政執(zhí)法人員行使職權(quán)的具體方式、內(nèi)容、對(duì)象不盡相同，在行政誘惑調(diào)查的過程中，也會(huì)呈現(xiàn)出不同的類型。由于目前行政誘惑調(diào)查在行政領(lǐng)域的研究缺位，同時(shí)行政誘惑調(diào)查的前身乃是誘惑偵查，兩者之間在很大程度上具有相似性及相關(guān)性。因此，借鑒刑事領(lǐng)域的誘惑偵查的分類，行政誘惑調(diào)查分為“機(jī)會(huì)提供型”與“犯意誘發(fā)型”。 所謂“犯意誘發(fā)型”是指設(shè)誘人促使受誘人產(chǎn)生犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為后實(shí)施抓捕，其主要特征是受誘人原本是沒有犯罪意圖，在設(shè)誘人采取了“主動(dòng)行為”或“積極行為”后，致使受誘人在刺激性誘惑下實(shí)施了犯罪行為。“機(jī)會(huì)提供型”即受誘人已經(jīng)具備犯罪意圖，設(shè)誘人只是為其提供實(shí)施犯罪的條件和機(jī)會(huì)。
基于上述的分析，可以嘗試對(duì)行政誘惑調(diào)查作如下定義：行政執(zhí)法人員為了查處某些復(fù)雜、隱蔽性強(qiáng)的違法行為，通過特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)相對(duì)人實(shí)施違法行為的情境或?yàn)槠涮峁l件和機(jī)會(huì)，從而得以收集信息資料和證據(jù)的一種特殊的調(diào)查方式。
二 非法證據(jù)排除的矛盾性分析
行政誘惑調(diào)查引起的理論爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在通過行政誘惑調(diào)查的方式獲取的相關(guān)證據(jù)能否作為有效的行政決定或行政訴訟定案依據(jù)，即非法證據(jù)排除問題。對(duì)于非法證據(jù)排除問題，學(xué)界存在矛盾性的觀點(diǎn)。
馬懷德教授在其著作中提到：“行政機(jī)關(guān)不得把通過違法手段制作和調(diào)取的事實(shí)材料作為定案依據(jù)。認(rèn)定證據(jù)的合法性應(yīng)該包括形式合法、來源合法、制作合法和程序合法�！辈⑶抑赋觥搬烎~執(zhí)法”采用引誘、欺詐、脅迫甚至暴力的方式取證，違反了執(zhí)法取證的要求，以這種方式獲取的證據(jù)是無效的，不能作為行政行為的定案依據(jù)。但是在他同一著作中又提到“非法證據(jù)規(guī)則是有嚴(yán)格限制的，并非所有不具備合法性的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)排除。非法證據(jù)的最初目的在于限制警察權(quán)的濫用，保護(hù)公民權(quán)利，所以即使在非法證據(jù)規(guī)則的典型國家——美國，非法證據(jù)規(guī)則也僅將法律實(shí)施官員依非法手段取得的證據(jù)排除�！�
章劍生教授也認(rèn)為“行政機(jī)關(guān)違法的手段取得書證、物證和視聽資料等證據(jù)，在行政訴訟中應(yīng)都排除出去，否則，對(duì)具體行政行為的司法審查可能失去應(yīng)有的意義�！钡R上又說：“如果行政機(jī)關(guān)非法取得的證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，能夠證明當(dāng)事人的行為違法，那么否定此類證據(jù)的證明力就可能放任其違法行為而無法予以追究，給國家、社會(huì)或其他公民的合法權(quán)利造成損害”。他認(rèn)為對(duì)于違法取得的證據(jù)能否作為定案依據(jù)，實(shí)際上往往與一個(gè)國家對(duì)人權(quán)的重視與保護(hù)程度相關(guān)。對(duì)于違法證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題，按照法定的條件和程序區(qū)別對(duì)待，“口供應(yīng)當(dāng)從違法證據(jù)轉(zhuǎn)化的可能性中排除出去，而對(duì)于其他如違法物證材料，經(jīng)過一定的機(jī)關(guān)通過法定程序?qū)徟�，就可以成為定案”�?br>
兩位專家的觀點(diǎn)，看似前后矛盾，其實(shí)是遵循了客觀真實(shí)與法律原則價(jià)值之間的平衡。客觀真實(shí)是采取必要合理手段對(duì)一些復(fù)雜性、查處難度大的行政違法行為進(jìn)行調(diào)查，有利于維護(hù)公共利益、最大限度保障行政相對(duì)人的權(quán)益。非法證據(jù)排除原則的價(jià)值在于適時(shí)吸收客觀事實(shí)的要求，這樣既符合客觀真實(shí)，又能維護(hù)法律的權(quán)威、延續(xù)法律的生命。于是，在兩種價(jià)值之間，我們可以提出這樣的觀點(diǎn)，即區(qū)別對(duì)待“犯意誘發(fā)型”和“機(jī)會(huì)提供型”兩種類型方式所獲取的證據(jù)效力。
三 行政誘惑調(diào)查證據(jù)的可采性
在行政管理中，行政主體作出的任何一項(xiàng)行政決定都不能是主觀臆斷的，必須具有相關(guān)的信息情報(bào)和資料，正如“情報(bào)就像是機(jī)器的燃料，沒有燃料機(jī)器就無法運(yùn)轉(zhuǎn)”。在強(qiáng)調(diào)依法行政的當(dāng)今社會(huì)，“信息之于規(guī)制，猶如血液之于生命”。行政執(zhí)法人員通過誘惑調(diào)查可以收集到大量的證據(jù)資料，既包括物證、證人證言，也有視聽資料、錄音錄像等證據(jù)。這些證據(jù)是否具有可采性，能否作為定案依據(jù)。這就涉及到我國訴訟法學(xué)界對(duì)待“毒樹”與“毒果”問題的看法，其一是“砍樹棄果論”，其二是“砍樹食果論”。具體到本文對(duì)行政誘惑調(diào)查證據(jù)分析問題上，我們認(rèn)為不能套用上述兩種看法，而應(yīng)具體問題具體分析。
一、“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查獲取的證據(jù)屬于合法性證據(jù)
我國《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》第五十七條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)�！睆闹锌梢缘贸觯瓌t上通過合法的形式獲得的證據(jù)，一般都具有可采性，可以作為定案依據(jù)，否則就不可采。因此，“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查獲得的證據(jù)是否具有可采性，就取決于這種調(diào)查方式是否合法。
首先，“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查是依法進(jìn)行的。因?yàn)槭苷T人實(shí)施違法行為的動(dòng)因來自于自身潛在的犯意，與設(shè)誘人的誘惑沒有直接的、必然的因果聯(lián)系，行為人的行為無論在主觀上還是客觀上都具有一定的真實(shí)性，其實(shí)施違法行為是明顯的。行政執(zhí)法人員在實(shí)施“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查的“引誘”行為是“被動(dòng)行為”或“消極行為”而不是“主動(dòng)行為”或“積極行為”。被調(diào)查人的違法行為意圖是自發(fā)產(chǎn)生的，并不是行政執(zhí)法人員強(qiáng)行植入或誘發(fā)產(chǎn)生。
其次，“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查，是在被調(diào)查人具有實(shí)施違法行為意圖后，行政執(zhí)法人員從客觀行為及主觀心理推測(cè)其違法意圖，從而為其提供實(shí)施違法行為的外部壞境條件與機(jī)會(huì)，這種調(diào)查取證的方式并未超過必要的限度。我國現(xiàn)行法律對(duì)行政調(diào)查的具體方法沒有明確規(guī)定，由行政特點(diǎn)決定，行政主體對(duì)具體采用何種調(diào)查方式享有自由裁量權(quán)，只要不超過作為一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就應(yīng)該被肯定和接受。并且“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查有利于查獲更多隱蔽性的違法行為，使廣大公民免受非法行為的侵害。若不采用這種誘惑調(diào)查的方式，則有可能放縱違法行為，使公民及其他組織的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)之中，損害公共利益，也侵害守法者的利益。因此，基于學(xué)者對(duì)非法證據(jù)排除的矛盾性觀點(diǎn)，不能將“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查視為非法證據(jù)，從某個(gè)層面還應(yīng)將其視為合法證據(jù)，具有可采性。
二、“犯意誘發(fā)型”誘惑調(diào)查是非法證據(jù)
首先，行政調(diào)查主體明知被調(diào)查對(duì)象沒有非法意圖，而故意主動(dòng)對(duì)受誘人實(shí)施誘惑，從而獲取證據(jù)。受誘人的犯意完全依賴于設(shè)誘人的誘惑，受誘人雖然在客觀上實(shí)施了違法行為，但其主觀上是被動(dòng)的，是被設(shè)誘人強(qiáng)行拉入設(shè)置的“陷阱”當(dāng)中，設(shè)誘人與受誘人之間的行為不存在直接的因果聯(lián)系。這種方式的誘惑調(diào)查在性質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了變化，不再是單純的為查明事實(shí)獲取證據(jù)，而是引誘、制造違法行為，本身具有侵權(quán)性與非法性，不能為下一步的行政決定提供依據(jù)。馬懷德教授指出，“對(duì)于行政調(diào)查的方法，行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)，但必須遵守比例原則，具有必要和合理的聯(lián)系，否則構(gòu)成違法取證，可以按照非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除”。
其次，在刑事領(lǐng)域，對(duì)“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查所獲得的證據(jù)都持非法的觀點(diǎn)，只是限承認(rèn)了“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查的合法性，認(rèn)為以這種方式偵查的證據(jù)并未違反法律規(guī)定，可以作為合法證據(jù)加以認(rèn)定。如我國有學(xué)者認(rèn)為，“機(jī)會(huì)提供型刑事誘惑偵查”取得的證據(jù)并未超過法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法實(shí)踐中和理論界都被認(rèn)可。在國外，許多國家也采用有限制的承認(rèn)誘惑偵查之證據(jù)的合法性效力，美國、日本、瑞士、葡萄牙都有相關(guān)的立法規(guī)定。在我國臺(tái)灣地區(qū)，其最高法院認(rèn)為，“機(jī)會(huì)提供型刑事誘惑偵查，取得證據(jù)之過程既未違反法定程序，亦未侵犯人權(quán)，復(fù)有利于公共利益之維護(hù)，自應(yīng)具有證明力”。
在注重效率與公平兼顧的行政領(lǐng)域，有限承認(rèn)“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查的效力，認(rèn)定“犯意誘發(fā)型”誘惑調(diào)查違法，是行政管理中的理性選擇，使行政調(diào)查過程既能獲得最大的行政效益，又能使相對(duì)人的權(quán)益得到最大程度的保障。
（作者單位：江西省峽江縣人民法院）
