[ 姚輝 ]——(2012-4-26) / 已閱11469次
關(guān)鍵詞: 指導(dǎo)性案例 法律解釋 填補(bǔ)漏洞 價(jià)值補(bǔ)充 利益衡量 創(chuàng)設(shè)規(guī)則 法律方法論
內(nèi)容提要: “案例指導(dǎo)制度”是一個審慎而折中的制度選擇。借由“指導(dǎo)”的價(jià)值表述及“應(yīng)當(dāng)參照”的效力界定，指導(dǎo)性案例不但宣示了與判例法之判例的本質(zhì)區(qū)別，還表明其有別于大量的普通案例的特殊品質(zhì)。在民事裁判活動中，指導(dǎo)性案例不但具有解釋法律、填補(bǔ)漏洞以及補(bǔ)充價(jià)值的作用，還兼具創(chuàng)設(shè)規(guī)則的功能，對推動我國民事司法實(shí)踐的不斷進(jìn)步具有不可小覷的方法論價(jià)值。
按照一種較為形象的說法，如果把法律比作身體，那么，學(xué)說是其神經(jīng);判例則是骨架。這種比喻不僅是判例法國家的寫照，也其實(shí)是法典法國家的實(shí)情。一個眾所周知的現(xiàn)象就是，大陸法系多數(shù)成文法國家的民法典，往往都與其存量豐富的判例相配套而適用。至于侵權(quán)行為法之類因體系構(gòu)造原因而顯得高度抽象概括的規(guī)范，更是直接以判例法的形式而存在。然而在中國，判例之應(yīng)然作用與地位，尚有待探討。作為一個審慎而折中的制度選擇，最高人民法院創(chuàng)設(shè)并開始實(shí)施的，是在兩大法系中均不存在的“案例指導(dǎo)制度”。從最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的精神來解讀，案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例的含義非常豐富，具有參考、參照、示范、指引、啟發(fā)、規(guī)范、監(jiān)督等多重含義，需要逐步加以理解、探索和把握。本文僅從民事案件的特點(diǎn)出發(fā)，就民事領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例可能具有的功能略作闡述。
一、法律解釋
法律非經(jīng)解釋不得適用。法律解釋構(gòu)成法律適用的前提，此乃就二者關(guān)系的一般性判斷。然而，這一判斷卻未窮盡對二者關(guān)系的認(rèn)識，至少忽略了法律適用所具有的詮釋法律的功能�？ǘ嘧粽J(rèn)為，法律應(yīng)用本身同時(shí)也負(fù)擔(dān)著“更深入地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x”的任務(wù)。[1〕司法實(shí)踐的過程則進(jìn)一步印證了其觀點(diǎn)。在法官就案件進(jìn)行審理的過程中，無論是對當(dāng)事人請求權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，還是對裁判依據(jù)的選擇，無不包含著其對法律規(guī)范含義的探索與解釋�！胺ü賹徟邪讣⒄_地理解法律并把它展現(xiàn)于裁判文書的過程，實(shí)際上就是一個法律解釋的過程”[2]從這個意義上講，指導(dǎo)性案例本身也包含了法律解釋的功能。而且，基于指導(dǎo)性案例自身的特質(zhì)，其在法律適用的過程中具有某些更為優(yōu)越的功能。
首先，指導(dǎo)性案例可以兼顧法律解釋方法運(yùn)用規(guī)則的內(nèi)容。解釋方法是法律解釋的基礎(chǔ)，表明了進(jìn)行法律解釋時(shí)可供選擇的手段或路徑。然而，就法律解釋目的的達(dá)成而言，解釋方法固然必要，卻遠(yuǎn)未充分。理論研究對法律解釋方法的不懈挖掘與探索，為法官解釋法律的活動提供了豐富的分析工具，而法官在對工具選擇與運(yùn)用上的恣意，則有可能使法律解釋偏離其既定的目標(biāo)，走向制度的反面。實(shí)踐中，借由不同的解釋方法就同一規(guī)范做出相異甚至是相反解讀的實(shí)例并不鮮見。這充分說明了解釋方法本身的不自足性，必須配以相應(yīng)的規(guī)則，對解釋主體的解釋方法的選擇與運(yùn)用過程加以必要規(guī)制。現(xiàn)有理論傾向于根據(jù)各種解釋方法之不同品性，設(shè)計(jì)出相對完善的方法運(yùn)用規(guī)則，以保障法律解釋的正確進(jìn)行。這一思路固然具有其相對合理性，但仍需指出的是，作為“以創(chuàng)造對具體事件妥當(dāng)?shù)姆槟康牡募夹g(shù)”[3〕，法律解釋在對解釋方法的選擇與運(yùn)用時(shí)，不可能無視作為法律適用對象的案件事實(shí)情況。司法實(shí)踐中，法官往往是根據(jù)待決案件的實(shí)際而決定對法律解釋方法的選擇與運(yùn)用的。法律解釋也因此而更多地表現(xiàn)為一種個性化的實(shí)踐。因而，試圖構(gòu)建一個放之四海而皆準(zhǔn)的解釋方法運(yùn)用規(guī)則的理想是難切實(shí)際的。相形之下，寓居在指導(dǎo)性案例當(dāng)中的案例解釋方法就具有了獨(dú)特的價(jià)值。與通常的解釋方法不一樣，案例中的解釋是在情境中，即把案件放到當(dāng)下與之相近的案件的語境中來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細(xì)膩[4〕。相對而言，利用指導(dǎo)性案例實(shí)現(xiàn)對法律解釋的方法運(yùn)用加以規(guī)制的思路則是較具實(shí)際意義的。自審判案例形成來看，其誕生于法官的案件裁判過程。如前所述，法官在案件裁判過程又不可避免地需要進(jìn)行法律解釋實(shí)踐，亦即選擇與運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆山忉尫椒▽⑦m用于該案的法律規(guī)范加以解釋和說明的作業(yè)。從這一意義上說，任一司法裁判中皆包含了法官法律解釋方法選擇與適用的經(jīng)驗(yàn)。而當(dāng)某一裁判獲得最高司法機(jī)關(guān)的審查許可而成為指導(dǎo)性案例時(shí)，其所包含的法官選擇和運(yùn)用法律解釋方法的經(jīng)驗(yàn)的合理性與權(quán)威性便得到了肯定，進(jìn)而可以對同一規(guī)范的適用或相似案例的法律解釋方法的選擇及使用產(chǎn)生一定的引導(dǎo)和規(guī)制作用。指導(dǎo)性案例對法律解釋方法運(yùn)用的規(guī)制不僅體現(xiàn)出了某種經(jīng)驗(yàn)意義上的合理性，而且其根源于個案裁判的品質(zhì)，會更多體現(xiàn)出對案件個性特征的關(guān)懷。
其次，較為合理地規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。在傳統(tǒng)的成文法國家，法官對法律適用的自由裁量權(quán)，一直是個令人愛恨交加的概念。一方面，從溝通抽象規(guī)范與具體事實(shí)二者的角度出發(fā)，法官自由裁量權(quán)在法律適用中的合理性得到充分的肯認(rèn);另一方面，法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，又極有可能導(dǎo)致對現(xiàn)有法律體系的沖擊，破壞已有法律制度的穩(wěn)定性。從基本態(tài)度上講，成文法各國更傾向于將賦予法官自由裁量權(quán)視為一種不得已而為之的選擇。因而，在承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，探討如何對之加以有效的限制便成為法律適用中長期的疑難問題。從目前來看，法律對法官自由裁量權(quán)的控制主要是通過嚴(yán)格審判程序、強(qiáng)調(diào)基本原則限制以及推行審判公開等方式得以實(shí)現(xiàn)的。相較于上述方法，指導(dǎo)性案例制度對法官自由裁量權(quán)的規(guī)制則要顯得精細(xì)許多。按照最高人民法院對于指導(dǎo)性案例的功能定位，其對法官自由裁量權(quán)的限制主要是通過所謂的“同案同判”機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。所謂“參照”指導(dǎo)性案例，其實(shí)際內(nèi)涵不外乎兩點(diǎn):一是對審理過程的要求，要求法官在遇有與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，盡可能地遵循指導(dǎo)性案例的審理思路，在對案件事實(shí)認(rèn)定以及裁判依據(jù)的適用，尤其是對法律規(guī)范的選擇、理解及適用上，盡可能體現(xiàn)出與指導(dǎo)性案例的一致性;二是對裁判結(jié)果的要求，即對于類似案件的判決與指導(dǎo)性案例的判決之間不應(yīng)存在明顯的差別�？梢姡笇�(dǎo)性案例實(shí)質(zhì)上是以案例的方式，將裁判中與法律解釋與適用有關(guān)的因素加以細(xì)化規(guī)定，進(jìn)一步縮小法官的自由裁量適用的空間和幅度。當(dāng)然，“同案同判”也并非絕對，法官亦可就類似案件作出與指導(dǎo)性案件截然不同的法律解釋與選擇，只是如此情形下，法官需要負(fù)擔(dān)更為沉重的說明義務(wù)，以充分闡述其裁量的合理性。這一定程度上也有助于促使法官謹(jǐn)慎行使其自由裁量權(quán)。此外，就“同案同判”而言，法官的首要任務(wù)在于對待決案件與指導(dǎo)性案例之間的同一性作出事實(shí)判斷。而就對法官自由權(quán)的依賴程度而言，事實(shí)判斷要遠(yuǎn)低于價(jià)值判斷，因此，所留給法官的自由裁量的空間無疑也要狹小得多。
最后，彌補(bǔ)規(guī)范性司法解釋的不足。由最高國家司法機(jī)關(guān)對法律進(jìn)行規(guī)范性解釋的制度，形成于我國特定的歷史背景之中，雖在長期的司法實(shí)踐中發(fā)揮了巨大的作用，卻也引發(fā)了不少的問題與爭議。對其涉嫌“僭越”立法權(quán)的指責(zé)，便是眾多針對規(guī)范性司法解釋的非議中至為尖銳的一項(xiàng)。規(guī)范化的表現(xiàn)形態(tài)以及一般性的調(diào)整方式，使規(guī)范性的司法解釋穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中直接宣示“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”的做法，更是使其沾染了法律的實(shí)際。有學(xué)者認(rèn)為，盡管仍然被冠以“司法解釋”之名，最高人民法院的這種抽象司法解釋權(quán)其實(shí)無論在什么意義上都是一種“立法權(quán)”。[5〕國家司法機(jī)關(guān)借由司法解釋分享立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)力，因其相悖于近代以來的民主政治理念，而頗受詬病。而指導(dǎo)性案例則完全可以避免上述問題的紛擾，其具體的案例式的表現(xiàn)形式使其在外觀上與法律劃清了界限，而“參照”的效力定位則使其從實(shí)際上徹底撇清了與制定法之間的關(guān)系。有學(xué)者提出，只要判例解釋堅(jiān)持“依法”、“事后”和“具體”三條底線，就不會進(jìn)入立法的獨(dú)占領(lǐng)域。[6〕
此外，規(guī)范性解釋的問題還體現(xiàn)為其抽象性品質(zhì)難以與法律解釋的要求相符。在法律技術(shù)上，規(guī)范性與抽象性形影相隨，為了滿足規(guī)范重復(fù)適用于不確定對象的需要，對紛繁的社會生活加以一定程度上的抽象則不可避免。雖然為了增強(qiáng)對審判的指導(dǎo)功能，司法解釋已盡可能地將規(guī)范適用的條件及其內(nèi)容規(guī)定得盡量具體實(shí)用，但仍無法改變其抽象性品質(zhì)。甚至，規(guī)范性的司法解釋在不斷接近立法的同時(shí)，與個案的適用卻似乎“漸行漸遠(yuǎn)”。[7〕而從法律解釋旨在溝通抽象規(guī)范與具體事實(shí)的目的來看，抽象的規(guī)范性解釋本身并沒有完成、至少是沒有完全完成法律解釋的使命。許多解釋規(guī)范在具體適用時(shí)，仍需要法官對之作出進(jìn)一步的解釋，而這種“對解釋的解釋”不但耗費(fèi)了司法資源，同時(shí)也可能由于信息的多次衰減而出現(xiàn)對立法本意的偏離。[8〕而指導(dǎo)性案例對法律的解釋的本身便是案例，其解釋功能不僅來源于具體案件的裁判過程，還以具體案例的方式表現(xiàn)出來。案件形態(tài)使其更富具體性，可以為法官司法裁判所直接適用;而法律解釋環(huán)節(jié)的減少，也更有助于實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的確定和統(tǒng)一。
二、填補(bǔ)漏洞
法典化時(shí)期，在理性主義的感召下，民法典的制定者們曾將制定一部完美而無漏洞的法律作為其奮斗的目標(biāo)。然而，法典自出臺后，卻在現(xiàn)實(shí)的一次次挑戰(zhàn)中敗下陣來。法律社會調(diào)整功能的有限性不僅宣告了法典萬能理想的破滅，同時(shí)也將法律漏洞的概念帶進(jìn)了人們的視野�，F(xiàn)如今，法律不可能沒有漏洞已成為共識。習(xí)慣上，通常將法律漏洞表述為法律體系上違反計(jì)劃之不圓滿狀態(tài)。[9〕引致法律漏洞的原因既有立法者的主觀局限，也有社會的客觀變遷，不一而足。當(dāng)法律漏洞出現(xiàn)時(shí)，如何填補(bǔ)漏洞則成為當(dāng)務(wù)之急。尤其在司法裁判中，法官既不可以無法為由拒絕裁判，更無從期待立法者施以援手，糾紛解決的時(shí)限性，使法官不得不直面法律漏洞填補(bǔ)的問題。
依民事裁判的視角，所謂法律漏洞，不外是指案件裁判依據(jù)亦即司法三段論之大前提的缺失。而漏洞的填補(bǔ)，便是指尋找裁判的依據(jù)的作業(yè)。一般意義上，法律漏洞填補(bǔ)方法的內(nèi)涵大致可以分為兩方面:一是尋找法外淵源以為裁判依據(jù)的方法。學(xué)者認(rèn)為，可大別為三:其一，依習(xí)慣補(bǔ)充;其二，依法理補(bǔ)充;其三，依判例補(bǔ)充。[10〕二是改造實(shí)證法規(guī)范并以之填補(bǔ)漏洞的方法，即所謂狹義的法律漏洞填補(bǔ)方法。通常包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及反對解釋等等。推崇判例法的學(xué)者傾向于將案例(或判例)視為填補(bǔ)漏洞時(shí)的裁判依據(jù)，并對之抱以極大的期望。然而，在我國嚴(yán)守成文法立場的語境下，案例即使是指導(dǎo)性的案例，作為可資援引裁判的法律淵源地位仍難以得到肯定。其實(shí)，判例在法律漏洞填補(bǔ)中角色一向比較尷尬:在判例法國家，判例即意味法律，判例所至則漏洞不存;而在非判例法國家，判例不具法律淵源的地位，即便法律漏洞有案可循，亦無法援引而為裁判的依據(jù)。因此，指導(dǎo)性案例通常難以“候補(bǔ)”法律淵源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成為填補(bǔ)漏洞的依據(jù)。
就法律漏洞的填補(bǔ)而言，指導(dǎo)性案例的貢獻(xiàn)主要在于漏洞填補(bǔ)方法的指引上。首先，指導(dǎo)性案例對法律漏洞填補(bǔ)的功能廣泛地體現(xiàn)在其法律解釋功能的發(fā)揮上�！爸灰忉屪阋曰卮鸬膯栴}，那么法律就遠(yuǎn)離漏洞”[11〕，通常認(rèn)為，為了防止法官的恣意、尊重立法目的，法律漏洞的填補(bǔ)需以漏洞存在為前提，而法律存在漏洞的判斷卻需以在窮盡狹義的法律解釋方法后方才能做出。在對法律規(guī)范的諸多解釋中，形成于個案裁判的指導(dǎo)性案例所包含的解釋又是至為具體和精細(xì)。因而，在進(jìn)行漏洞填補(bǔ)前，結(jié)合指導(dǎo)性案例對相關(guān)法律規(guī)范的解釋，對是否確實(shí)存在法律漏洞做出準(zhǔn)確判斷，無疑是十分必要的。同時(shí)，大多數(shù)法律漏洞的方法如類推適用、反對解釋、目的性擴(kuò)張和目的性限縮等都須建立在對法律規(guī)范的精準(zhǔn)理解和解釋基礎(chǔ)之上，而這正是指導(dǎo)性案例見長的地方。其次，指導(dǎo)性案例對法律漏洞的填補(bǔ)貢獻(xiàn)還集中體現(xiàn)在對類似案件中漏洞填補(bǔ)的指導(dǎo)上。如果指導(dǎo)性案例本身就是在填補(bǔ)法律漏洞的基礎(chǔ)上作出的，則其裁判過程中所進(jìn)行的漏洞確認(rèn)、方法選擇以及裁判依據(jù)的適用等，都將成為后來與之相似的案例在法律漏洞填補(bǔ)中參考和效仿的對象。從這個意義上講，指導(dǎo)性案例雖不能作為裁判直接的根據(jù)，但卻指引了法律漏洞填補(bǔ)的過程，成為了法官在法律漏洞填補(bǔ)中的實(shí)際依據(jù)。相應(yīng)的指導(dǎo)性案例形成后，法律漏洞雖然在規(guī)范形式上依然存在，但對于司法裁判官而言，已無法對其法律適用造成太大的困擾。法官無需過多地探究法律漏洞填補(bǔ)的問題，只需參酌指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判即可。
在某些情形下，社會的發(fā)展可能完全超乎法律預(yù)料，繼而出現(xiàn)了法律未及調(diào)整的領(lǐng)域。當(dāng)這些領(lǐng)域內(nèi)的糾紛訴至法院時(shí)，法官便需要面對法律漏洞填補(bǔ)的問題。而由于欠缺所謂“法的計(jì)劃”的指導(dǎo)，法律漏洞填補(bǔ)則顯得復(fù)雜的得多。通常認(rèn)為，此般情形的漏洞填補(bǔ)，主要依靠裁判法官的法續(xù)造活動，拉倫茨稱之為超越法律的法的續(xù)造。超越法律的法的續(xù)造很大程度上依賴于法官的主觀能動，因而，對自由裁量權(quán)的限制便顯得較為嚴(yán)峻。拉氏認(rèn)為，可以通過要求法官必須依法律性的考量說明其根據(jù)的方法對之加以一定的限制，主要包括結(jié)合交易的必要性、事物的本質(zhì)以及法的倫理性原則等方面的考量。[12〕筆者認(rèn)為，對超越法律的法的續(xù)造的監(jiān)督而言，指導(dǎo)性案例的作用無疑將會是有效的。在案例指導(dǎo)制度下，法官的法外續(xù)造首先需要受到類似案例中法官法外續(xù)造經(jīng)驗(yàn)的限制，而即便未產(chǎn)生類似的指導(dǎo)性案件，基于法外續(xù)造這一相似性，其也要受到其他具有法外續(xù)內(nèi)容的指導(dǎo)性案例的約束。
不難發(fā)現(xiàn)，指導(dǎo)性案例對法律漏洞的填補(bǔ)具有明顯的便宜性特點(diǎn)。即一方面，利用指導(dǎo)性案例可以較為便捷地實(shí)現(xiàn)法律漏洞的填補(bǔ)，另一方面，這樣的法律漏洞填補(bǔ)方式僅是一種權(quán)宜之策而非長久之計(jì)。指導(dǎo)性案例在法律漏洞填補(bǔ)上的便捷性是有目共睹的。就裁判實(shí)踐而言，指導(dǎo)性案例為待審案件的法律漏洞填補(bǔ)提供了較為精細(xì)的方法，尤其是對與之類似案件的法律漏洞填補(bǔ)，更是提供了一套完整、具體并已經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)的漏洞填補(bǔ)方法指引，幫助法官迅速完成法律漏洞的填補(bǔ)工作，提高審判的效率;從規(guī)則的生成來講，相較于法律或規(guī)范性的司法解釋的制定而言，指導(dǎo)性案例的形成則要簡便得多，能夠更及時(shí)地實(shí)現(xiàn)法律漏洞的填補(bǔ)。雖然，指導(dǎo)性案例在填補(bǔ)法律漏洞上有著極為不俗的表現(xiàn)，但是，無論是出于對自身體系完善追求還是基于提供更為明確的行為指引的考慮，成文法都無法容忍這種違反計(jì)劃之不圓滿狀態(tài)存在，其將選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)，或通過立法或通過法律修改的方式，將法律漏洞納入法律調(diào)整范圍，進(jìn)而結(jié)束指導(dǎo)性案例就該法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的使命。而在規(guī)范制定的過程中，指導(dǎo)性案例推動與經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)作用同樣是不可忽視的。
三、價(jià)值補(bǔ)充
與單純地依邏輯推論即可進(jìn)行適用操作的確定性概念不同，在民法典中同時(shí)也存在著一些不確定的法律概念。不確定概念基于其開放性或封閉性程度之不同，又可分為開放式不確定概念和封閉式不確定概念。不確定概念與規(guī)范性概念中的類型式概念以及一般條款具有共同特征，即在適用到具體案件時(shí)，須經(jīng)評價(jià)地補(bǔ)充。也正是基于此類概念的大量存在，民法典才存在所謂法內(nèi)漏洞。此類概念也因此具有一項(xiàng)基本特色，即須于個案中，依價(jià)值判斷予以具體化，所以又被稱為須具體化或須價(jià)值補(bǔ)充的概念[13〕。該類概念的機(jī)能就在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14〕。
與基本原則一樣，不確定概念所帶來的問題，乃是此類概念的司法適用中立法及司法、法官與法律的關(guān)系，即價(jià)值補(bǔ)充的性質(zhì)為何?換句話說，是法律漏洞或法律解釋問題。對此，學(xué)說上的見解并不一致。應(yīng)該說，需要評價(jià)性地予以補(bǔ)充的法律概念和一般條款的存在，固然有個案衡平及引進(jìn)法外價(jià)值的功能，但根本緣由在人類囿于自身的認(rèn)識能力，于規(guī)范設(shè)計(jì)時(shí)尚不能避免掛一漏萬，從而尋求開放性概念的結(jié)果。所以，這種由開放性概念引起的不圓滿狀態(tài)，亦屬于法律漏洞，只是法律已明文授權(quán)法院補(bǔ)充這種“漏洞”而已，與一般法律漏洞之區(qū)別在于該類漏洞屬于“授權(quán)補(bǔ)充漏洞”或“法內(nèi)漏洞”[15〕。通常認(rèn)為，法律解釋說的價(jià)值補(bǔ)充原則為應(yīng)盡可能在文義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋衡量。而法內(nèi)漏洞說的價(jià)值補(bǔ)充，須適用存在于社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。
結(jié)合案例指導(dǎo)制度而言，首先，不確定概念在指導(dǎo)性案例中實(shí)現(xiàn)了具體化。通常認(rèn)為，不確定概念是法律對社會生活高度抽象的結(jié)果，以高度抽象為代價(jià)，換取其對社會變遷的較強(qiáng)適應(yīng)能力。而抽象又以摒棄對象個性為能事，抽象程度越高，摒棄的個性便越多，抽象性高達(dá)一定程度時(shí)，便可能導(dǎo)致指稱不確定的結(jié)果，形成了“一切以時(shí)間地點(diǎn)為轉(zhuǎn)移”的概念品性。因而，所謂不確定概念的具體化，其實(shí)際上是對抽象化的逆向操作。即將被抽象化摒除的某些個性補(bǔ)充回來。既然概念是對社會生活的抽象，那么對概念個性的補(bǔ)充(或稱價(jià)值補(bǔ)充)的主要源泉也應(yīng)來自社會生活，而結(jié)合具體化以適用于個案為目的的特征，其最直接的價(jià)值補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)來源于案件事實(shí)。通說認(rèn)為，不確定概念的具體化，需要結(jié)合特定案件的事實(shí)進(jìn)行判斷。[16〕通過將具體案件事實(shí)導(dǎo)入不確定概念中，使得其原本流動、模糊的概念內(nèi)涵，在“特定的時(shí)間、地點(diǎn)”下得以最終確定。指導(dǎo)性案例本身即是一個具體的案例，同樣包含了豐富的事實(shí)因素，故可堪當(dāng)不確定性概念價(jià)值補(bǔ)充的重任。不確定概念可借由指導(dǎo)性案例中包含的具體案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)概念的具體化。這不僅為人們提供了一個更為全面和深刻地認(rèn)識不確定概念內(nèi)涵的機(jī)會，同時(shí)還為不確定概念在其他案件尤其是與指導(dǎo)性案件相類似案件中的具體化提供了可資借鑒的思路，有助于在這些案件審判中不確定性概念價(jià)值補(bǔ)充的實(shí)現(xiàn)。值得注意的是，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》將“法律規(guī)定比較原則的”作為指導(dǎo)性案例遴選的條件之一，也透露出其希望的借助指導(dǎo)性案例，不斷推動不確定概念走向具體化的制度設(shè)計(jì)意圖。
其次，指導(dǎo)性案例包含了類型化的思維。類型化是在對不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充時(shí)的常用手法。通過對生活事實(shí)或典型案例的分析，歸納出若干類型，從而將不確定概念和一般條款具體化，使不確定概念和一般條款具有可適用性和可操作性，以彌補(bǔ)其難以具體適用的不足。[17〕通過對其選取條件的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例中所包含的類型化思維。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，能夠獲得指導(dǎo)性資格的案例必須符合“具有典型性的”的要求。而所謂典型性，其實(shí)蘊(yùn)含了類型化的思維，是在對案例進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，選取出各類案例中最能反映該類型案件特征的一個作為其代表。在這樣的類型化思路下，各類型案例的共同特征，并不是通過歸納并以抽象形式表現(xiàn)出來，而是通過典型案例所具有的特征得以彰顯，此時(shí)類型特征與典型案例的特征達(dá)到了較高程度的相似甚至統(tǒng)一。亦即在案例指導(dǎo)制度中，指導(dǎo)性案例雖然僅表現(xiàn)為一個個案，但其實(shí)際上卻作為某一類型案件的代表，較大程度上反映出該類型案例的共有特征。在對待審案件進(jìn)行類型涵攝時(shí)，則僅需將之與各類似的指導(dǎo)性案例進(jìn)行對比，以相似性程度確定的類型歸屬，并一定程度上參照指導(dǎo)性案例而對案件中的不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充即可。就司法裁判而言，以典型案例所作的案件類型化對不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充，無疑更具直接和便利性[18〕。
再次，結(jié)合指導(dǎo)性案例有望增強(qiáng)文義對不確定概念的解釋力。一般認(rèn)為，不確定概念無法通過文義解釋的方式而達(dá)成具體化。但文義解釋卻有助于在一定程度上確定出不確定概念的大致范圍和大致內(nèi)涵。從此意義上講，文義解釋可以對不確定概念起到一定程度的價(jià)值補(bǔ)充作用，而且在一定范圍內(nèi)，文義解釋得對不確定概念的闡述越充分和精確，其所在起到的價(jià)值補(bǔ)充作用就越明顯。但語言本身所具有的抽象、模糊性等特點(diǎn)，使之往往難以自足地對不確定概念進(jìn)行清晰的表達(dá)。而在指導(dǎo)性案例中，法官對不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的實(shí)踐，則為文義解釋提供了較為直接和完整的不確定概念的參照物。例如，人們或許永遠(yuǎn)也無法僅憑文義說清楚何為“顯失公平”，但結(jié)合有關(guān)顯失公平的案件，則可以表達(dá)得形象而生動。參照指導(dǎo)性案例，可以較大程度上克服文義解釋的語言弊端，更為完整和全面地反映不確定概念的特點(diǎn)，提高其對不確定性概念內(nèi)涵和外延的確定性程度，為價(jià)值補(bǔ)充提供便利。近年來，《最高人民法院公報(bào)》在對指導(dǎo)性案例進(jìn)行公告的基礎(chǔ)上，還著意進(jìn)行要旨和摘要的提煉，這一做法對推動不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充而言無疑具有積極意義。
最后需強(qiáng)調(diào)的是，指導(dǎo)性案例并沒有免除法官的說理義務(wù)。有學(xué)者指出，“法官將不確定的法律概念具體化，并非為同類案件確定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)CASE BY CASE，隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平與妥當(dāng)。因此，法官于具體化時(shí)，須將理由述說明確，而且切莫引用他例以為判斷之基準(zhǔn)。”[19〕而指導(dǎo)性案例的功能主要是以“同案同判”的方式實(shí)現(xiàn)的，因而容易出現(xiàn)上述所提及的不說理由，“引用他例以為判斷之基準(zhǔn)”的情形。不過筆者認(rèn)為，借用指導(dǎo)性案例作為不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充的方式，并不必然會出現(xiàn)上述濫用裁量權(quán)的問題。首先，要求法官說明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的濫用。而且，實(shí)行案例指導(dǎo)制度并未意味著法官的裁判不需理由，指導(dǎo)性案例僅是為法官提供了裁判思路和裁判結(jié)果上的指引而已，僅僅具有“參照”價(jià)值。法官在參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判時(shí)，仍需要參照指導(dǎo)性案例的裁判思路和方法，進(jìn)行裁判說理。其次，要求不得“引用他例以為判斷之基準(zhǔn)”，還意在維護(hù)不確定概念“顧及個案”的品質(zhì)，擔(dān)心在指導(dǎo)性案例“同案同判”的機(jī)制下，不顧本案特點(diǎn)直接套用指導(dǎo)性案件敷衍了事。但是，“同案同判”作為案例指導(dǎo)制度的價(jià)值表述，并非是機(jī)械化地要求類似案件都必須相同結(jié)果的判決，而是僅為后者提供裁判思路上的參照、指引而已，是裁判的方法、思路上相似，而非“為同類案件確定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)”，法官在價(jià)值補(bǔ)充時(shí)仍需要進(jìn)行獨(dú)立的判斷。只是有了指導(dǎo)性判例的指引，其可以更準(zhǔn)確地掌握價(jià)值補(bǔ)充的標(biāo)準(zhǔn)和方法而已。
四、利益衡量
法律是為解決社會現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的紛爭而作出的基準(zhǔn)，成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立與沖突。[20〕而在利益或價(jià)值相互沖突、彼此對立時(shí)進(jìn)行取舍抉擇的基本方法是利益衡量。利益衡量是法學(xué)方法論上一個十分重要的概念和方法�！皺�(quán)利也好，原則也罷，其界限不能一次確定，而毋寧多少是開放的、具流動性的，彼此就特別容易發(fā)生沖突。沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利(或有關(guān)的利益)讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各該法益的重要性，來從事權(quán)利或法益的衡量。”因此，利益衡量也被拉倫茨稱為“個案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世紀(jì)90年代由日本介紹進(jìn)來以后，[22〕在理論研究層面和司法實(shí)踐層面均取得了長足的發(fā)展，其適用法域也從最初的民法綿延至刑法、行政法、民事訴訟法、證據(jù)法等領(lǐng)域，成為了法院應(yīng)對疑難復(fù)雜案件的流行解決之道甚或不二法門。但利益衡量絕非任何時(shí)候均有其適用，而是有著自己嚴(yán)格的適用范圍。為避免利益衡量的濫用，有學(xué)者從整個法律制度的協(xié)調(diào)視角出發(fā)，提出“‘法外空間’不應(yīng)進(jìn)行利益衡量，應(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行利益衡量，應(yīng)在同一法律關(guān)系中進(jìn)行利益衡量，妥當(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中，選擇妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù)，法律救濟(jì)不能的案件不進(jìn)行利益衡量”等限制[23〕。筆者想進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，利益衡量的本質(zhì)是對成文法規(guī)則的一種超越，是以犧牲法的安定性為代價(jià)，不得已而跨過法律規(guī)則，直接進(jìn)入背后的利益評判，其主觀性尤烈，因此“只有在一切其它發(fā)展方法都不能奏效，而又不能從立法者那里期待得到及時(shí)的補(bǔ)救措施時(shí)，‘超越法律的法律發(fā)展’才是允許的”。[24〕法有明文規(guī)定，但適用該規(guī)定將導(dǎo)致顯失公平結(jié)果，換言之，在法的適用出現(xiàn)與立法宗旨背離的情形，法的安定性與實(shí)現(xiàn)正義之間發(fā)生沖突時(shí)，利益衡量于此將發(fā)揮“糾錯”功能。但在面臨僅僅輕微損傷到正義的法規(guī)時(shí)，法官仍應(yīng)首先尊重法的安定性，只有“當(dāng)一條法律其違反正義的程度已達(dá)到‘不可忍受的程度’，適用之將帶來立即巨大的不正義時(shí)，則法律的安定性應(yīng)讓位給正義�！盵25〕這是一種極其特殊的情形，其實(shí)現(xiàn)的最佳載體和表現(xiàn)方式，當(dāng)屬民事指導(dǎo)性案例。
五、創(chuàng)設(shè)規(guī)則
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