[ 許濤濤 ]——(2012-5-2) / 已閱13995次
摘要：對于價值不大或價值微小的無主動產(chǎn)也采取國家先占主義，不僅沒有必要，而且實踐中也難以推行。只允許個人可以先占取得無主動產(chǎn)的所有權(quán)，有利于發(fā)揮動產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用。
關(guān)鍵詞：無主物 先占 所有權(quán)取得 占有效力 取得實效
我國《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）已經(jīng)出臺并施行多年，總體來講效果是顯著的�！段餀�(quán)法》區(qū)分了物權(quán)與債券，明確了物的歸屬，發(fā)揮了物的效用，達(dá)到了保護(hù)公民物權(quán)的目的。
《物權(quán)法》也確立了“物權(quán)法定”原則，并規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。而且對于所有權(quán)的取得方式詳細(xì)又規(guī)定了三種特殊情形：善意取得、遺失物拾得和發(fā)現(xiàn)埋藏物。第一種物的所有權(quán)由善意第三人取得；而后兩種物經(jīng)公告后一定期限內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，便認(rèn)定為無主物，其所有權(quán)由國家取得。
但是在理論上，如果任何種類的無主物均由國家取得所有權(quán)，不僅不能有效地利用社會財富，還會耗費(fèi)大量的人力、物力、財力等資源，更會打擊公民尋找失主的積極性與自主精神。
相比于其他已經(jīng)構(gòu)建成完整的“無主物先占”制度的立法體系的國家，我國還有很多物的權(quán)屬是不確定的，而這必然會導(dǎo)致社會秩序的混亂和不穩(wěn)定。
所以有必要在我國也建立起無主物先占制度以確保私權(quán)利主體的權(quán)利，使得民事主體基于占有無主物的公示效力而獲得物的所有權(quán)并對抗他人。
一、 先占制度溯源
先占，字面意思為最先占有，法律上的概念即“無主物先占”，意為因最先占有無主物而取得物的所有權(quán)。
對于先占制度的起源，通說認(rèn)為這種制度肇始于羅馬法。正如英國法制史學(xué)家梅因所說：羅馬人的“先占原則”，以及法學(xué)家們把這些原則發(fā)展成的規(guī)則是所有近代國際法有關(guān)“戰(zhàn)利品”和在新發(fā)現(xiàn)國家中取得主權(quán)等問題的起源。
蓋尤斯說: “不屬于任何人之物, 根據(jù)自然理性( ratio naturalis) 歸先占者所有�！鄙w尤斯在他的《 法學(xué)階梯》中這樣論述: “不僅那些通過讓渡歸我們所有的物品因自然原因而為我們所取得····通過先占···先前不歸任何人所有，比如所有在陸地、海洋、或天空中被抓獲的動物。”
內(nèi)瓦爾則認(rèn)為：“物之所有權(quán)始于對物的自然占有�？杀蛔匀徽加兄餅樵诘厣稀⒑Ｉ匣蛱炜斋@取之物。因為這些物立即為首先占有他們的人所有。同樣，在戰(zhàn)爭中獲取之物、海上產(chǎn)生的島嶼以及在海濱發(fā)現(xiàn)的石頭、寶石及珍珠，為首先占有他們的人所有�！雹�
在中國，先占制度也是早已有之。有歷史記載的，早在先秦時期，政府就在法律允許范圍內(nèi)承認(rèn)秦民對木材、獵物等先占取得所有權(quán)。秦簡的《田律》中就明確規(guī)定了，在官府許可下，因開墾荒原、砍伐林木或者漁獵而取得物的所有權(quán)⑤。
在魏晉南北朝宋孝武帝時,政府承認(rèn)了“封略山湖,強(qiáng)占官田”,即承認(rèn)了官僚地主有權(quán)封山占地,認(rèn)可了先占制度。此后的唐宋元明清代，先占制度一直為各王朝的立法所采納。直至1929年國民政府制定的《中華民國民法》第802條規(guī)定：“以所有的意思，占有無主之動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)�！币舱揭�(guī)定了先占制度。
在我國,盡管對先占的具體細(xì)節(jié)規(guī)定有所出入，歷代法律都承認(rèn)先占取得,而且在明清以前,先占不僅是動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式,也是不動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式⑥。
據(jù)筆者愚見，這應(yīng)該是因為這些時期的經(jīng)濟(jì)形式為自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，只能依靠開荒種地、打漁捕獵、采摘野果等為生。如果統(tǒng)治者們不能在法律上承認(rèn)勞動人民取得所有權(quán)，百姓的生計則會面臨不確定的狀態(tài)，人民生活的不到保障，社會必定動蕩不堪，后果也必定不堪設(shè)想。
然而，隨著立法者、學(xué)者對公民私人財產(chǎn)神圣不可侵犯、保護(hù)公民合法財產(chǎn)的逐步認(rèn)識，還有抱著對大額不動產(chǎn)的審慎態(tài)度，所以民國時期，便只規(guī)定了對無主動產(chǎn)的先占取得所有權(quán)制度，對無主不動產(chǎn)卻未規(guī)定先占制度。
當(dāng)今世界很多國家和地區(qū)已經(jīng)建立起先占制度�！度毡久穹ǖ洹�239條第1項規(guī)定，以所有的意思，占有無主動產(chǎn)者，因占有取得所有權(quán)�！兜聡穹ǖ洹返�958條規(guī)定，(1)自主占有無主動產(chǎn)的人取得此物的所有權(quán)。(2)先占為法律禁止或因?qū)嵤┱加卸鴵p害他人的先占權(quán)者，不取得所有權(quán)�！度鹗棵穹ǖ洹返�718條規(guī)定，以成為某動產(chǎn)的所有人為目的，先占有動產(chǎn)的人，取得所有權(quán)。
二、先占制度的意義和作用
綜合以上第一章內(nèi)容可見，先占制度起源已久。但是千百年后的今天，我國現(xiàn)行的《物權(quán)法》卻并未對先占制度予以明確規(guī)定。而該項制度的存廢卻引起了法學(xué)界的大量討論。
立法者的理由可能有三：一、中國是以公有制為主體的國家，無主物若歸國家所有，則既公平合理，又能避免爭議。二、先占制度為早期的農(nóng)牧漁獵社會的所有權(quán)取得方式，至今已經(jīng)失去其重要性。三、因先占而取得所有權(quán)有違我國路不拾遺、拾金不昧的優(yōu)良傳統(tǒng)⑦。
同時也有學(xué)者諸如梁慧星、陳華彬、李建華等人卻認(rèn)為“我國《物權(quán)法》未規(guī)定先占制度，屬于立法上的一項重要缺漏，應(yīng)屬無疑”。1949年《中華民國民法》被廢除之后，明文的先占制度在我國立法體系上一直未建立起來。
他們給的理由是：如果凡是無主物都得交由國家的話，繁瑣的程序、巨額的保管費(fèi)勢必會加重我們的負(fù)擔(dān)，不僅浪費(fèi)我們的人力、物力、財力，還會使得不能“物盡其用”而直接或間接地影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。所以，從現(xiàn)實角度出發(fā)確定先占制度實屬必要。
正是基于這樣的考慮，而且因先占而取得所有權(quán)又是在現(xiàn)實生活中司空見慣、很普遍的現(xiàn)象，所以這才一直為我國法律所承認(rèn)，在司法實踐中也對因先占取得所有權(quán)予以保護(hù)。如除了法律明確保護(hù)的野生動植物和不動產(chǎn)等外，我國允許個人砍伐林木，打獵捕魚，采摘野果、中藥材并取得物的所有權(quán)。處理垃圾者也可以取得對垃圾的所有權(quán)。“可見，我國的先占制度是作為習(xí)慣規(guī)則存在與社會中的”⑧。
在物質(zhì)資料日益充裕的今天，大量的無主物更是充斥著我們的周圍，如垃圾堆里的拋棄廢物、漁獵獲得的魚鱉禽獸和，如果不對它們的歸屬予以明確，則會對我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會穩(wěn)定造成很大的負(fù)面影響。請看案例：
賴某將鄰居王某拋棄在垃圾房里的兒童車撿回家經(jīng)過精心修理而煥然一新。王某見到便心生悔意，要求賴某返還。則賴某能否取得此兒童車的所有權(quán)？⑨
這在日常生活和司法實踐中都是很常見的，雖然實踐中賴某能夠取得兒童車的所有權(quán)，但是其依據(jù)是什么呢？如果是因添附取得，那如果賴某沒有對兒童車加以維修呢，賴某又能否取得所有權(quán)？如果是因先占取得，法律上有沒有明文規(guī)定。如果是因為其他原因取得，那又是什么呢？無奈，在現(xiàn)行的立法中我們很難找到相關(guān)理論或是法條以解決上述問題。
但是，如果有了先占制度加以規(guī)范的話，以上難題便迎刃而解。所以筆者以為在以后的法律修訂中，對先占制度予以規(guī)定很有必要！
先占是人類發(fā)展之初最好也最廣泛適用的所有權(quán)取得方式。梅因也有言：“財產(chǎn)權(quán)利不可侵犯性在實際上長期得到了認(rèn)可時，以及絕大多數(shù)享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以準(zhǔn)許第一個占有人就以前沒有被主張所有權(quán)的物品取得完全所有權(quán)�！钡欠缮先绻幻鞔_的話，還是會處于一種不確定的狀態(tài)，所以物權(quán)的歸屬亟需法律予以明確。
三、探討我國先占制度的建立
對于先占的要件在各家各說中已有通說，即先占人以所有的意思占有、占有的需為無主物、該無主物需為動產(chǎn)，在此不再贅述。根據(jù)通說現(xiàn)行各國對于先占的立法例主要有以下三種：
先占自由主義。即不論動產(chǎn)或是不動產(chǎn)，均一律允許自由先占取得所有權(quán)，為羅馬法所采用。采用此種立法主義的國家一般其生產(chǎn)資料所有制為私有制。但是在高度文明的今天，這種立法模式已難以適應(yīng)時代發(fā)展的需要，所以被大多數(shù)國家所棄。
先占權(quán)利主義。即對于無主不動產(chǎn)只有國家享有先占權(quán)，而對于動產(chǎn)需要法律的許可方能取得所有權(quán)。此種體例為日耳曼法所采用。
二元主義。為大多數(shù)國家所采用。即無主物被分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，動產(chǎn)適用先占自由主義，而不動產(chǎn)則適用國家先占主義，僅國家可以取得所有權(quán)。
大多數(shù)學(xué)者均建議我國采取二元制立法體例。梁慧星、陳華彬著《物權(quán)法》中有言：“因為，對于價值不大或價值微小的無主動產(chǎn)也采取國家先占主義，不僅沒有必要，而且實踐中也難以推行。只允許個人可以先占取得無主動產(chǎn)的所有權(quán)，有利于發(fā)揮動產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)效用”
其實在這里也還是有問題的，如無主物的價值大小是否需要確定？物的的權(quán)屬如何確定？還有，是否要加上取得時效制度？
對于第一個問題，筆者認(rèn)為無需確定，即不論該無主物的價值的大小，先占者均可取得其所有權(quán)。所有的無主動產(chǎn)，只要先占人經(jīng)過一系列的程序確定其無主，都可以先占取得所有權(quán)。如果細(xì)加區(qū)分則會令程序更加繁瑣，不利于物實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)效益，而且物的價值的大小不影響先占人取得其所有權(quán)。
對于第二個問題，我們可以將無主動產(chǎn)分為兩種：一為從未有過所有人，如山中的野生動植物、江河湖海中的魚鱉蝦蟹等；一為以前有過所有人后又被拋棄的，如垃圾等拋棄物⑩。
從未有過所有人的野生動植物，我國雖未明確規(guī)定先占者可以取得所有權(quán)，但在司法實踐中卻是予以認(rèn)可的，除非是其他人享有獨(dú)占權(quán)的或是法律明確規(guī)定予以保護(hù)的如大熊貓、丹頂鶴等珍稀動植物。因為很多漁民、獵人、采藥者以這些野生動植物為謀生的手段，不論這些野生動植物的本身價值效用如何。如果不認(rèn)可他們因先占而取得所有權(quán)的話，將會有數(shù)不盡的人挨餓，而且這樣也不利于生物的繁衍與生態(tài)的平衡。在這點(diǎn)上是很少有爭議的。
接下來就是別人的拋棄物如何認(rèn)定其權(quán)屬的問題了。因為無主物的先占，首先就要認(rèn)定無主物。對于無主物的確定方式，筆者認(rèn)為可以選擇公示催告程序。先占人向法院申請公示催告，一段時間后若無權(quán)利人申報權(quán)利的即告為無主物。公示催告程序，是指人民法院根據(jù)當(dāng)時人申請，以告示的方法，告知并催促不明確的利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)申報權(quán)利，到期無人申報的，根據(jù)申請人的申請依法作出除權(quán)判決的程序。
但是《中華人民共和國民事訴訟法》限定了適用公示催告程序的范圍：可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)和法律規(guī)定的其他可以申請公示催告的事項。現(xiàn)實中的公示催告程序也通常只適用于可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)的遺失，法院根據(jù)當(dāng)時人申請啟動程序并作出除權(quán)判決宣告票據(jù)無效。
這里，筆者認(rèn)為是可以商榷的。對于所有權(quán)不明的物，首先可以推定它的所有權(quán)是有歸屬的，但是這種所有權(quán)需要權(quán)利人申報，再經(jīng)過法律程序才能予以確認(rèn)。如果沒有權(quán)利人申報法院也可以作出“除權(quán)判決”——確認(rèn)先前推定的所有權(quán)無效，由先占人取得所有權(quán)。先占人肯定是對所有權(quán)不明的動產(chǎn)有著管領(lǐng)的能力，由其向法院申請公示催告，不僅有助于尋找失主，而且在未有失主申報權(quán)利的情況下可取得該物的所有權(quán)又有利于激發(fā)先占人向法院申報的積極性。
雖然法院的公示催告程序也很繁瑣，要經(jīng)過很長的期間才能確定，但是不論怎樣，程序是公正、公開的最好保證！經(jīng)過深思熟慮，權(quán)衡程序的繁瑣與先占制度所帶來的積極意義和作用的利弊，還是選擇后者對實現(xiàn)物的合理利用較為有利。
對于第三個問題，筆者認(rèn)為是不必要的。取得實效是指先占人占有無主動產(chǎn)的狀態(tài)持續(xù)一定時間后取得對該無主物的所有權(quán)的一種制度。對于前面已經(jīng)說過的野生動植物如果還要加上取得實效制度，則會造成不必要的繁冗陳雜，徒費(fèi)時間。但是，我們又知道，對于所有權(quán)歸屬不明確的物，首先推定其為有主物，此時應(yīng)該由先占人向法院申請公示催告以確定所有權(quán)。所以，不論是何種無主動產(chǎn)，均無必要適用取得時效制度。
結(jié)語：先占制度在我國的確立有益于我國的經(jīng)濟(jì)社會秩序，筆者強(qiáng)烈呼吁盡快建立起無主物先占制度，因為在我國，這種制度的建立有可能而且有必要。只要先占人向人民法院申請公示催告程序，即可確定所有權(quán)不明的動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬；只要確定了該動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬就可以確定先占人是否能取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。
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