[ 任燕 ]——(2012-5-2) / 已閱11613次
論馳名商標(biāo)淡化與反淡化措施
——再談我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善
關(guān)鍵詞: 馳名商標(biāo) 淡化 商標(biāo)侵權(quán) 立法完善
內(nèi)容提要: 現(xiàn)行立法沒有對馳名商標(biāo)的淡化問題作出明確的規(guī)制，馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)的法律規(guī)制也是滯后的。商標(biāo)淡化的范圍界定為馳名商標(biāo)使得我國商標(biāo)淡化立法的標(biāo)準(zhǔn)與國際標(biāo)準(zhǔn)保持了一致； 馳名商標(biāo)反淡化實行絕對保護(hù)主義。馳名商標(biāo)淡化從本質(zhì)上說是一種建立在商標(biāo)權(quán)擴展基礎(chǔ)上的侵害商標(biāo)權(quán)的行為。有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的國際條約是反淡化保護(hù)的有力武器； 我國現(xiàn)有的一些法律、法規(guī)及司法解釋也可成為馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的依據(jù)； 強化馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)意識； 制定專門的《中華人民共和國馳名商標(biāo)反淡化法》、進(jìn)一步修正我國《商標(biāo)法》、頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》、修正《反不正當(dāng)競爭法》，從立法上完善馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)措施。
我國《商標(biāo)法》在第二次修正時新增了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)規(guī)定（《中華人民共和國商標(biāo)法》第 13 條、第 14 條。），但《商標(biāo)法》并沒有對馳名商標(biāo)的淡化問題作出明確的規(guī)制，對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)的法律規(guī)制現(xiàn)行立法也是滯后的，我國目前還沒有制定一部《商標(biāo)反淡化法》，而且中國商標(biāo)法律法規(guī)至今沒有明確使用“淡化”一詞[1]。但馳名商標(biāo)淡化行為的的確確是侵害了馳名商標(biāo)所有權(quán)人的合法權(quán)益、消費者和與淡化行為人的同行業(yè)競爭者的合法權(quán)益，破壞了市場秩序，是市場運行法則所不允許的�？梢哉f學(xué)術(shù)界對馳名商標(biāo)淡化的研究熱情還是很高的，但認(rèn)真審視現(xiàn)有的研究成果，不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對馳名商標(biāo)淡化與反淡化保護(hù)問題的研討不僅尚留諸多空白，而且現(xiàn)有的成果之間還存在著一定的沖突，不盡人意之處還很多。有鑒于此，本文擬就商標(biāo)淡化的范圍界定、馳名商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件及認(rèn)定以及馳名商標(biāo)反淡化措施等問題談些看法，并就馳名商標(biāo)反淡化的立法完善闡述了自己的見解，以期引起學(xué)界對馳名商標(biāo)淡化與反淡化立法的進(jìn)一步探討。
一、馳名商標(biāo)淡化： 陳舊而又常新的話題
( 一) 商標(biāo)淡化——界定其范圍為馳名商標(biāo)是一種共同的立場選擇
一些學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)淡化理論起源于德國 ODEL 案件的判決，并被 1894 年 5 月 12 日頒發(fā)的德國商標(biāo)條例所肯定[2]。另有學(xué)者主張，“淡化理論最早由美國法學(xué)家斯科特于 1927 年提出，主要是為了保護(hù)馳名商標(biāo)的顯著性”[1]，目前絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)淡化理論中的“商標(biāo)”是僅指馳名商標(biāo)的，并且明確主張“商標(biāo)淡化是針對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)而言的”[3]，筆者也認(rèn)為商標(biāo)淡化是針對“馳名商標(biāo)”淡化的，本文也正是基于“馳名商標(biāo)”這一范圍來闡述馳名商標(biāo)淡化與反淡化措施的。所謂馳名商標(biāo)的淡化是指“未經(jīng)馳名商標(biāo)所有人認(rèn)可，在不相同、不類似的商品上使用與馳名商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)”[4]，表現(xiàn)為減少、削弱某一馳名商標(biāo)的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽的行為。
美國《1995 年聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》中所稱的“淡化”，是指“對馳名商標(biāo)區(qū)別商品或服務(wù)的能力的削弱，不論有無混淆、誤認(rèn)或不正當(dāng)競爭的可能性”[5]。之所以規(guī)制馳名商標(biāo)的淡化而舍棄對普通商標(biāo)淡化的法律規(guī)制，主要是因為普通商標(biāo)的影響力和顯著性較小，其覆蓋面有限[6]。實際上，舍棄對普通商標(biāo)淡化的法律規(guī)制，是與立法者的法律成本心理有著更為緊密的聯(lián)系的。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度講，“生產(chǎn)、制定和實施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果對普通商標(biāo)淡化進(jìn)行法律規(guī)制，除了要投入大量的立法成本外，關(guān)鍵是該項制度一旦確立其實施成本太高! 數(shù)量眾多的普通商標(biāo)的“量”決定了被淡化機率的提升，從而也決定了淡化糾紛機率的提升及解決糾紛成本支出的增大。另外，從經(jīng)濟學(xué)的角度，普通商標(biāo)所內(nèi)含的價值是有限的。而且，如果將普通商標(biāo)淡化也納入商標(biāo)侵權(quán)之列，則不僅會給其他社會主體增加更重的義務(wù)，而且還會增加實施法律的成本。認(rèn)定淡化行為以馳名商標(biāo)為限，既能有效地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，也沒有過分地限制他人選用標(biāo)識的自由，是正確解決權(quán)利沖突的平衡點。我國《商標(biāo)法》將馳名商標(biāo)區(qū)分為已注冊與未注冊的商標(biāo)，而給予不同的法律保護(hù)。反淡化保護(hù)只是針對已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)的，而對于未在中國注冊的馳名商標(biāo)只禁止在相同或者類似商品上注冊和使用。這體現(xiàn)了我國《商標(biāo)法》重在保護(hù)注冊商標(biāo)的原則。
從國際公約和絕大多數(shù)國家的商標(biāo)淡化立法看，將其范圍界定在馳名商標(biāo)之內(nèi)，是一種共同的立場選擇。我國的市場經(jīng)濟還有許多不完善的地方，在此情況下，尊重并借鑒他國關(guān)于商標(biāo)淡化的立法經(jīng)驗，界定商標(biāo)淡化的范圍為馳名商標(biāo)就使得我國商標(biāo)淡化立法的標(biāo)準(zhǔn)與國際標(biāo)準(zhǔn)保持了一致。
( 二) 《巴黎公約》與 TRIPs 協(xié)議對馳名商標(biāo)保護(hù)所采取的兩種不同的保護(hù)模式及馳名商標(biāo)反淡化的絕對保護(hù)主義
國際上對馳名商標(biāo)保護(hù)通常采取兩種不同的保護(hù)模式，一種是相對保護(hù)主義，一種是絕對保護(hù)主義�！栋屠韫s》對馳名商標(biāo)的保護(hù)采取的是相對保護(hù)主義，即禁止他人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在與商標(biāo)所有權(quán)人相同或近似的行業(yè)中注冊或使用，至于在非類似商品上使用相同或近似的商標(biāo)則是被允許的； 而《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》( 以下簡稱 TRIPs 協(xié)議) 對馳名商標(biāo)的保護(hù)采取是絕對保護(hù)主義，即禁止他人在任何行業(yè)，包括在與馳名商標(biāo)商品不相同或不相類似的行業(yè)中進(jìn)行注冊和使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。對于馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)現(xiàn)在大多數(shù)國家采取絕對保護(hù)主義。
隨著商品社會的日益發(fā)展，一個“馳名”的商標(biāo)會被越來越多地運用到不同種類的商品上，而這些商品之間在類別和屬性上也許根本不同，從而發(fā)生了商標(biāo)與商品類別聯(lián)系的相對弱化和商標(biāo)與商品生產(chǎn)者的相對分離。如果不對馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類別保護(hù)，即使商品類別和屬性不同，公眾仍會在新商品和馳名商標(biāo)權(quán)人之間建立某種聯(lián)系，從而引起消費者的誤認(rèn)。因此，相對保護(hù)主義已不能切實保護(hù)公眾和馳名商標(biāo)所有權(quán)人的利益，為了更好地保護(hù)馳名商標(biāo)，許多國家對馳名商標(biāo)實行了絕對保護(hù)主義，即禁止在任何商品上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。
TRIPs 協(xié)議第 16 條第 3 款規(guī)定： “巴黎公約( 1967) 第 6 條之二應(yīng)比照適用于與已注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)，只要在那些不類似商品或服務(wù)上使用的商標(biāo)可能暗示該商品或服務(wù)與該注冊商標(biāo)所有人之間存在聯(lián)系，并且此種使用可能會損害該注冊商標(biāo)所有人的利益”[1]，此規(guī)定明確了對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴大到了非類似商品或服務(wù)上，對馳名商標(biāo)實行絕對保護(hù)主義提供了法律依據(jù)。馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)現(xiàn)在許多國家都實行了絕對保護(hù)主義。
我國《商標(biāo)法》第13 條第2 款規(guī)定： “就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”（《中華人民共和國商標(biāo)法》第 13 條第 2 款。）。這說明已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)，其保護(hù)范圍是跨類別的。其保護(hù)范圍輻射到“不相同或者不相類似”的商品上[8]，我國的法律規(guī)定與 TRIPs 協(xié)議是相一致的，雖然對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)沒有作出明確法律規(guī)定，但是顯然我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)采取的是絕對保護(hù)主義。
二、馳名商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件及認(rèn)定
馳名商標(biāo)的淡化行為理論界有不同的認(rèn)識，有人認(rèn)為是一種不當(dāng)?shù)美袨椋腥藦呐c馳名商標(biāo)淡化行為人有相同業(yè)務(wù)的其他經(jīng)營者角度出發(fā)，認(rèn)為馳名商標(biāo)淡化是一種不正當(dāng)競爭行為，更多的人認(rèn)為馳名商標(biāo)淡化的行為實際上是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，筆者同意后一種觀點，馳名商標(biāo)淡化從本質(zhì)上說是一種建立在商標(biāo)權(quán)擴展基礎(chǔ)上的侵害商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)行為。對馳名商標(biāo)淡化進(jìn)行法律規(guī)制，將馳名商標(biāo)淡化納入商標(biāo)侵權(quán)行為，對馳名商標(biāo)權(quán)人來講，其商標(biāo)權(quán)內(nèi)容因此而擴大，從而可以獲得更多的法律利益； 而對于非商標(biāo)權(quán)人，則新增了一項法律義務(wù)，他們不能將他人的馳名商標(biāo)用于非同類的商品或服務(wù)上，否則就有可能構(gòu)成侵權(quán)。傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)侵權(quán)行為，是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，侵犯商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)范圍的行為的總稱[9]。一般情況是將其商標(biāo)用于同類商品上為典型的表現(xiàn)形式，而商標(biāo)淡化理論則認(rèn)為，將他人的商標(biāo)用于不同類的商品之上，同樣也會給商標(biāo)權(quán)人造成損害。傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為： 侵權(quán)行為的過錯性、侵權(quán)行為的違法性、存在損害后果、損害事實與違法行為的因果性[10]。馳名商標(biāo)淡化應(yīng)當(dāng)具備以下四個構(gòu)成要件： 第一，行為人有未經(jīng)授權(quán)使用馳名商標(biāo)的行為； 第二，行為人為商業(yè)目的使用馳名商標(biāo)( 違法性) ； 第三，對馳名商標(biāo)及商標(biāo)所有人可能或已經(jīng)造成的損害( 存在損害后果) ； 第四，商標(biāo)淡化行為人主觀上是否有過錯( 過錯性) 。對于前三個構(gòu)成要件幾乎所有的學(xué)者都達(dá)成了共識，但是，對于判定淡化時是否應(yīng)考慮行為人的心理狀態(tài)，即是否應(yīng)以行為人主觀上存在過錯為商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件方面，不同的學(xué)者有著不同的意見，有人認(rèn)為“認(rèn)定淡化時不考慮行為人的心理狀態(tài)”[3]，也有人認(rèn)為“淡化行為人須存在主觀過錯”[11]。對行為人主觀上是否存在“過錯”必須是馳名商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為應(yīng)進(jìn)行理性的探析。如果立法上不明確商標(biāo)淡化構(gòu)成的要件，則不僅意味著無原則地擴充了法官的自由裁量權(quán)，而且更會造成司法評判的沖突，對立法和司法將產(chǎn)生不良影響。筆者認(rèn)為，在判定商標(biāo)淡化構(gòu)成要件時，不用去考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，也就是說不應(yīng)以行為人主觀上存在過錯為商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件。
馳名商標(biāo)自身的顯著性及其承載的巨大商業(yè)價值，凝結(jié)著商標(biāo)權(quán)人巨大的勞動，也體現(xiàn)著商標(biāo)所有權(quán)人的人格，同時還能激勵商標(biāo)權(quán)人維護(hù)凝結(jié)在馳名商標(biāo)中的商業(yè)信譽。而馳名商標(biāo)淡化效應(yīng)的產(chǎn)生就是因為非權(quán)利人借助馳名商標(biāo)在公眾心目中的良好形象，將馳名商標(biāo)用在非競爭商品上，從而逐漸削弱或降低了該馳名商標(biāo)所具有的信譽。商標(biāo)標(biāo)記越是具有顯著特點或者唯一性，它在公眾心目中的印象就越深。而消費經(jīng)驗也能證明，當(dāng)某一商標(biāo)達(dá)至馳名程度時，人們感知商標(biāo)的同時，往往會同時感知這一馳名商標(biāo)所聯(lián)系的商品或服務(wù)。在人們的感知世界中，特定的馳名商標(biāo)與特定的商品或服務(wù)之間，存在著一種必然的關(guān)系。當(dāng)人們提及“BENZ( 奔馳) ”商標(biāo)時，人們的腦海之中會馬上出現(xiàn)“轎車”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可樂) ”商標(biāo)時就會想到世界上銷量第一的軟“飲料”； 同樣的我國的“HERO( 英雄) ”商標(biāo)與“金筆”、“海爾 HAIER”商標(biāo)與“電器”、“蓮花”商標(biāo)與“味精”、“宇通”商標(biāo)與“客車”之間，也都存在著一種感知上無法分割的聯(lián)系。而馳名商標(biāo)淡化行為所沖擊的，正是這種無法分割的聯(lián)系。當(dāng)他人將“海爾 HAIER”商標(biāo)用于獸藥或飲料等商品之上時，無形中就會沖淡人們感知世界中“海爾 HAIER”與“電器”之間的聯(lián)系； 當(dāng)他人將“蓮花”商標(biāo)用于防腐劑或飼料等商品之上時，所引起的感知后果，不僅會沖淡了“蓮花”與“味精”之間的聯(lián)系，而且還會扭曲原有的馳名商標(biāo)形象……盡管這些都是將他人的馳名商標(biāo)用于不同類別的商品或服務(wù)之上，但其造成的嚴(yán)重后果的確是破壞了特定商標(biāo)與特定商品之間感知上的聯(lián)系，而且這是不以行為人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。無論行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見以及是否希望、放任這種損害后果的發(fā)生，只要實施了上列行為，其損害后果是必然出現(xiàn)的，且這種損害事實與行為人實施的違法行為之間存在著因果關(guān)系。也就說在判定馳名商標(biāo)淡化構(gòu)成要件時，實際上是不用去考察行為人的主觀心理狀態(tài)的。一些在理論研究中堅持“淡化行為人須存在主觀過錯”觀點的學(xué)者，實際上也不得不承認(rèn)“在特殊情況下，無過錯也要承擔(dān)責(zé)任”[12]。因此，在判定馳名商標(biāo)淡化構(gòu)成要件時不去考慮行為人的主觀心理狀態(tài)是明智的選擇。
在認(rèn)定馳名商標(biāo)是否被淡化時并不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)是否有過錯，而主要是考慮商標(biāo)淡化的表現(xiàn)形式，是否的確淡化了馳名商標(biāo)。在實際生活中，將他人的馳名商標(biāo)用于不相同或不相類似的商品或者服務(wù)上以及作其他使用的另類使用的情形很多，而這種使用就使得馳名商標(biāo)不管是行為人愿意還是不愿意，實際上淡化了馳名商標(biāo)。最常見的主要有以下幾種： 第一，將與他人馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)使用在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上，例如，他人將電腦“蘋果”商標(biāo)作為自己生產(chǎn)的農(nóng)藥的商標(biāo)，將“宇通”商標(biāo)用作涼席的商標(biāo)； 第二，將他人馳名商標(biāo)作為商號使用，例如將“海爾”商標(biāo)用作自己企業(yè)的商號； 第三，將他人馳名商標(biāo)在廣告中不正當(dāng)使用； 第四，將他人的馳名商標(biāo)淡化成商品或服務(wù)的通用名稱使用[2]，例如，眾所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原來都是國外的注冊商標(biāo)，由于使用、管理、保護(hù)不當(dāng)，就成了同類產(chǎn)品的通用名稱，它作為商標(biāo)所具有的顯著性、識別性就不復(fù)存在了； 第五，將他人的馳名商標(biāo)用作網(wǎng)絡(luò)域名不當(dāng)使用，例如將馳名商標(biāo)“海爾 HAIER”搶注為自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，將他人馳名商標(biāo)作為商品包裝、裝潢使用等等。所有這些淡化馳名商標(biāo)的表現(xiàn)形式，無疑都沖擊了人們對馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的感知性聯(lián)系，都會使馳名商標(biāo)作為識別標(biāo)志的作用“淡化”，并使馳名商標(biāo)所有人的商標(biāo)信譽受到損害（筆者在之前的論文中就認(rèn)為： 對于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應(yīng)規(guī)定�！胺吹边@一原則認(rèn)定無疑使我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)又上了一個新臺階。參見任燕： 《論因特網(wǎng)上馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)——兼談我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善》，《河北法學(xué)》2010 年第 10 期，第 145 －150 頁。）[13]。
三、馳名商標(biāo)反淡化措施
( 一) 有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的國際條約、公約是反淡化保護(hù)的有力武器
1985 年 3 月，中國加入《巴黎公約》，有了保護(hù)“Well-known Mark”( 馳名商標(biāo)) 的國際義務(wù)； 1995年 1 月世界貿(mào)易組織( WTO) 建立，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》生效，保護(hù)“Well-known Mark”成為世界貿(mào)易組織成員共同的義務(wù)[1]。TRIPs 協(xié)議明確規(guī)定了對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴大到了非類似商品或服務(wù)上，對馳名商標(biāo)反淡化實行絕對保護(hù)主義。我國作為成員國，國際條約的相關(guān)規(guī)定可以在我國國內(nèi)直接適用，而成為反淡化保護(hù)的有力武器之一。我國可以依據(jù)有關(guān)國際公約、條約的規(guī)定，對馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化的保護(hù)。
( 二) 我國現(xiàn)有的一些法律、法規(guī)及司法解釋也可成為馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的依據(jù)
我國關(guān)于商標(biāo)淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》。2001 年 10 月九屆全國人大常委會對我國《商標(biāo)法》進(jìn)行修訂時，也就商標(biāo)淡化問題進(jìn)行了一些規(guī)制。這些規(guī)定，對于切實保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益，有著積極的意義。2001 年我國《商標(biāo)法》修訂后增加了相關(guān)條款，明確了對馳名商標(biāo)實行特殊保護(hù)的法律規(guī)定，雖然沒有馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的明確規(guī)定，但是其明確了對已注冊的馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類別的保護(hù)，即就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿、翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，作出了“不予注冊并不能使用”的明確法律規(guī)定； 同時還明確規(guī)定了“反向假冒”是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，填補了以前我國立法上的空白； 我國《反不正當(dāng)競爭法》第 5 條第 2項規(guī)定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”是不正當(dāng)競爭行為，雖然沒有明確指出“淡化”兩字，但是內(nèi)容確實是反“淡化”的。該條款以“知名”取代了“馳名”，擴大了反淡化的保護(hù)范圍，且反淡化對象不僅僅限于商標(biāo)，而且還包括商品的名稱、包裝、裝潢等。除了相關(guān)的法律規(guī)定外，有關(guān)的司法解釋對馳名商標(biāo)的反淡化也作出了規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 1 條第 1 項規(guī)定： 他人將與馳名商標(biāo)或相似的文字作為該企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)時，屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為； 該條第2項同時又規(guī)定： 復(fù)制、模仿或者翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，也屬于《商標(biāo)法》第 52 條第5 項規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。以上這些相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋均可以成為我國馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的依據(jù)。
( 三) 強化馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)意識
我國現(xiàn)階段實行的是市場經(jīng)濟，各市場主體為了將有限的資源配置到最能產(chǎn)生最大經(jīng)濟效益的環(huán)節(jié)上，總是想盡辦法贏得市場。因此，要讓各市場主體明確馳名商標(biāo)在我國市場經(jīng)濟中的重要地位，認(rèn)識馳名商標(biāo)所蘊含的巨大商業(yè)價值，一方面作為馳名商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)自覺加大馳名商標(biāo)保護(hù)的力度，另一方面侵權(quán)行為人要明白淡化他人的馳名商標(biāo)所承擔(dān)的巨大責(zé)任，同時消費者及其他市場主體都應(yīng)加強馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)意識。因此，各市場主體的自覺行為才是馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)最普遍與經(jīng)常的方式。強化馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)意識，加強市場行為者的維權(quán)意識、公平競爭意識尤其是馳名商標(biāo)特殊保護(hù)意識，才是解決馳名商標(biāo)淡化問題的根本所在。
( 四) 馳名商標(biāo)反淡化的立法完善
認(rèn)真審視現(xiàn)行法律、法規(guī)之規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，其間還存在有諸多需要修補和完善的地方。我國目前還沒有一部專門的《馳名商標(biāo)反淡化法》，使我國的馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)無法可依； 我國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》也僅用了 2 個條款規(guī)定了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，且對馳名商標(biāo)反淡化的保護(hù)還沒有以法律的形式明確作出規(guī)定，我國的《反不正當(dāng)競爭法》也沒有對馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)作出明確的法律規(guī)定，至今我國還沒有頒布統(tǒng)一的《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》。因此，應(yīng)進(jìn)一步完善馳名商標(biāo)反淡化的立法。
1． 制定專門的《中華人民共和國馳名商標(biāo)反淡化法》，切實保護(hù)馳名商標(biāo)，防止馳名商標(biāo)被淡化。為了防止馳名商標(biāo)淡化降低馳名商標(biāo)在社會公眾心目中獨特商標(biāo)的顯著性，保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，保護(hù)與淡化行為人的同行業(yè)競爭者的合法權(quán)益，以及廣大消費者的合法權(quán)益，我國應(yīng)在今后的立法中制定一部統(tǒng)一的《馳名商標(biāo)反淡化法》，作為經(jīng)濟法律中的一個重要組成部分，為馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)增加一部新的特別法，提供一部全國統(tǒng)一有效的馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的法律依據(jù)。在立法技術(shù)上，除了設(shè)置“總則”外，還應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的“章”“節(jié)”有效地對馳名商標(biāo)淡化的行為給予反淡化的保護(hù)，在此，需要說明的是，在立法時就馳名商標(biāo)淡化的法律后果的承擔(dān)上，應(yīng)當(dāng)增加“損害賠償”的責(zé)任形式，使馳名商標(biāo)淡化的法律后果包含一定的“補償”性，并且將“補償”的數(shù)額明確規(guī)定在 100 萬 －1000 萬這個幅度之內(nèi)； 此外還應(yīng)當(dāng)增加“罰款”的責(zé)任形式，使馳名商標(biāo)淡化的法律后果包含一定的“懲罰”性，并且將“罰款”的數(shù)額規(guī)定在不低于 1000 萬這個幅度之內(nèi)。馳名商標(biāo)淡化的法律后果既包含一定的“補償”性，又包含一定的“懲罰”性，這樣就在一定程度上遏制了馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為的發(fā)生。之所以將“補償”數(shù)額、“罰款”數(shù)額規(guī)定在 100 萬以上，這是因為，當(dāng)侵權(quán)人所獲利益高于違法成本時，侵權(quán)人的心理往往是會傾向于高的利益而不會是低的違法成本，盡管侵權(quán)人對該違法成本的支出也不情愿，但侵權(quán)人為了獲得相對于高的利益，往往會愿意支出低的違法成本的，因此要將違法成本規(guī)定得相對要高一些，要高于侵權(quán)人所獲利益，但對于馳名商標(biāo)來講，其無形價值往往高達(dá)數(shù)億元，所以暫將“補償”數(shù)額、“罰款”數(shù)額規(guī)定在 100 萬以上也不是一個理想的補償額和懲罰額，筆者相信隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展及人們對馳名商標(biāo)保護(hù)意識的加強，這一數(shù)額必將還會不斷地提高，當(dāng)然，“補償”和“罰款”都不是目的，目的是通過此種補償性和懲罰性的措施，使馳名商標(biāo)淡化的侵權(quán)行為降到最低以至于沒有侵權(quán)行為的發(fā)生。在立法技術(shù)處理上，考慮到馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為與其他商標(biāo)侵權(quán)行為都屬于侵權(quán)行為，因此，可以直接修改完善現(xiàn)行商標(biāo)法第 53 條和第 56 條以及商標(biāo)法實施條例第 52 條的規(guī)定，作為統(tǒng)一的《馳名商標(biāo)反淡化法》關(guān)于馳名商標(biāo)淡化侵權(quán)行為所引起的法律后果。
2． 進(jìn)一步修正我國《商標(biāo)法》，在商標(biāo)法中增加“對馳名商標(biāo)反淡化特別保護(hù)”的規(guī)定。在第三次修訂我國《商標(biāo)法》時，應(yīng)在“總則”中增加“國家對馳名商標(biāo)實施特別保護(hù)”的具體規(guī)定，增加相應(yīng)條款明確對馳名商標(biāo)反淡化的保護(hù)措施。對馳名商標(biāo)的淡化形式可用列舉的方式作出明確規(guī)定，如不得將馳名商標(biāo)用作企業(yè)名稱、商品名稱以及網(wǎng)絡(luò)域名、營業(yè)招牌等行為，通過立法明確淡化的含義、淡化的種類、責(zé)任的承擔(dān)方式等。在設(shè)計立法技術(shù)方案時，應(yīng)將馳名商標(biāo)淡化的法律后果告知社會，明確規(guī)定馳名商標(biāo)淡化是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，以此設(shè)置法律條文： “未經(jīng)馳名商標(biāo)注冊人許可，將與其馳名商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形等可視類標(biāo)志用作企業(yè)名稱、商品特有的名稱、包裝、裝潢以及網(wǎng)絡(luò)域名、營業(yè)招牌等行為的，屬于該法第 52 條規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為”，通過修正我國《商標(biāo)法》，使馳名商標(biāo)得到高于普通商標(biāo)的特殊保護(hù)，使馳名商標(biāo)反淡化特殊保護(hù)有法可依。
3． 頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》，對馳名商標(biāo)反淡化的特殊保護(hù)作出明確規(guī)定。國務(wù)院應(yīng)根據(jù)修訂后的我國《商標(biāo)法》頒布《馳名商標(biāo)保護(hù)條例》，進(jìn)一步明確淡化的性質(zhì)、淡化侵權(quán)的界定及其表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件、賠償額的計算標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)令停止不法行為、訴前證據(jù)保全、禁止使用、收繳并銷毀其商標(biāo)標(biāo)識、撤銷等具體的承擔(dān)責(zé)任的方式以及懲罰和補償?shù)臈l款等； 通過立法規(guī)定聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度、調(diào)整反淡化訴訟中的舉證責(zé)任及證明范圍、對馳名商標(biāo)反淡化的法律保護(hù)延伸至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域、擴大反淡化保護(hù)的范圍等，以條例作為具體對馳名商標(biāo)反淡化進(jìn)行特別保護(hù)的又一準(zhǔn)則。
4． 修正我國《反不正當(dāng)競爭法》，進(jìn)一步保護(hù)馳名商標(biāo)，對馳名商標(biāo)反淡化的特殊保護(hù)作出“兜底”性規(guī)定。對上述法律、法規(guī)不能完全規(guī)制的馳名商標(biāo)淡化行為，可以適用《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)馳名商標(biāo)免于被淡化。從立法技術(shù)角度考慮，可修訂我國《反不正當(dāng)競爭法》，使“馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)”納入其中成為一項獨立制度，可直接增加一個條款： “禁止使用馳名商標(biāo)于不同商品或服務(wù)上以利用馳名商標(biāo)之信譽沖淡其顯著性”，或者對其他另類使用馳名商標(biāo)淡化行為作出明確的規(guī)定，對其他法律、法規(guī)沒有涉及到的可能對馳名商標(biāo)造成淡化的侵權(quán)行為作一個“兜底”性的規(guī)定，進(jìn)而全面對馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)，防止馳名商標(biāo)被淡化。
注釋:
[1]安青虎． 馳名商標(biāo)和中國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度[M]． 北京： 商務(wù)印書館，2008． 566，566，566，485 －486．
[2]李玉香． 著名商標(biāo)保護(hù)的屏障——商標(biāo)“反談化”理論的探索[J]． 武漢大學(xué)學(xué)報•哲學(xué)社會科學(xué)版，1999，( 5) ：99，98 －101．
[3]蔣怡． 談商標(biāo)淡化的認(rèn)定[J]． 人民司法，1999，( 10) ．
[4]房芳． 馳名商標(biāo)淡化及其對策[J]． 法學(xué)，1996，( 9) ．
[5]陳靜梅． 美國《1995 年聯(lián)邦商標(biāo)淡化法案》之介紹與評論[EB/OL]． http： / / www． cnkl． net． 2004-06-20．
[6]蔣怡． 商標(biāo)淡化案例分析[J]． 中華商標(biāo)，1999，( 5) ．
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[8]吳漢東． 商標(biāo)戰(zhàn)略管理訴訟[M]． 北京： 法律出版社，2008． 235 －236．
[9]王鋒． 知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M]． 鄭州： 鄭州大學(xué)出版社，2010． 311．
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