[ 中田�？� ]——(2012-5-2) / 已閱22831次
關(guān)鍵詞: 《日本民法》的修改 合同不履行 債務(wù)不履行 損害賠償 解除
內(nèi)容提要: 依照在19世紀(jì)末制定的日本民法，關(guān)于合同不履行向來有如下規(guī)則：在債務(wù)能夠履行的場合，債權(quán)人可以主張強制履行、請求賠償損害或者解除合同。在債務(wù)不能履行的場合，如債務(wù)人有歸責(zé)事由，則作為損害賠償及合同解除問題；否則，則作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題。這套規(guī)則的前提在于，不問債權(quán)的發(fā)生原因，而按統(tǒng)一的規(guī)則處理；履行可能與否依社會交易觀念判斷；依債務(wù)人是否具有歸責(zé)事由而區(qū)別對待。最近日本的學(xué)說對此提出批判，強調(diào)對因合同而發(fā)生的債權(quán)應(yīng)重視當(dāng)初合同的內(nèi)容。目前在日本法務(wù)省設(shè)置的專門委員會正參照上述議論，審議日本民法（債權(quán)關(guān)系）的修改。
一、現(xiàn)行《日本民法》及相關(guān)修法
（一）現(xiàn)行《日本民法》概要
本文將于現(xiàn)行法架構(gòu)下討論《日本民法》之合同上債務(wù)不履行，并介紹現(xiàn)正進行中的民法修法動向。
在進入合同上債務(wù)不履行的說明前，筆者先大概介紹一下《日本民法》。日本最初的民法典是1890年公布的，由日本政府所招聘之法國學(xué)者Boissonade起草，深受1804年《法國民法典》的影響。這部民法典被批評不符日本國情等，到最后都沒有施行，現(xiàn)在稱其為“舊民法”。之后，由三位日本學(xué)者起草新的草案，經(jīng)法典調(diào)查會及帝國議會的審議后，制訂現(xiàn)行《日本民法》并于1898年公布，這部《日本民法》系以修改“舊民法”之方式所為的立法。第二部《日本民法》一方面仍受《法國民法》的影響，另一方面亦深受當(dāng)時正處于起草階段的《德國民法草案》的影響。特別是在編排上采用潘德克頓（Pandekten）體例，在外觀上與“舊民法”有很大的區(qū)別，但內(nèi)容上多繼受“舊民法”之規(guī)定。以此編排制訂的現(xiàn)行民法，系由第1編總則、第2編物權(quán)、第3編債權(quán)、第4編親屬、第5編繼承，共5編所構(gòu)成，全部有1050個條文，屬于比較精簡的法律。其中，家族法（親屬繼承）部分在“第二次世界大戰(zhàn)”之后的1947年有大幅修改，然而財產(chǎn)法的部分卻很少修改，特別是債權(quán)編更是只有極少部分的修改而已。
（二）《日本民法》（債權(quán)法）之修改動向
從《日本民法》制訂至今已經(jīng)過110余年，社會經(jīng)濟情況大幅改變，然而債權(quán)法卻只改了一小部分。一直以來都是靠很多特別法及判例來因應(yīng)時代潮流的變化。結(jié)果造成民法典的空洞化，只看民法典很難理解日本民事實定法。另外，日本于2008年加入聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》等國際公約、2001年德國債務(wù)法修正等各國民法修改動向、《國際商事合同通則》（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts）及《歐洲合同法原則》（Principles ofEuropean Contract Law）等國際合同原則范例等在刺激著日本學(xué)界。因此，約從20世紀(jì)末開始，幾個學(xué)者組成的團體就公布了《日本民法》（債權(quán)法）的具體修法提案。這之中規(guī)模最大的是“民法（債權(quán)法）修法檢討委員會”于2009年5月所發(fā)表的“債權(quán)法修法基本方針”（以下稱“基本方針”）。該委員會由早稻田大學(xué)教授嫌田薰(Kaoru Kamata)（現(xiàn)為早稻田大學(xué)校長）擔(dān)任委員長，并由前東京大學(xué)教授內(nèi)田貴[1] (Takashi Uchida)（法務(wù)省經(jīng)濟關(guān)系民刑基本法整備促進本部參事）擔(dān)任秘書長，是一個以學(xué)者為中心所組成的民間組織。共有35名的學(xué)者參加，其中有26位為民法學(xué)者。雖有多位成員系隸屬于法務(wù)省民事局，但都是基于私人的立場參與。亦即，該委員會及“基本方針”并不代表官方立場�！盎痉结槨笔怯晌瘑T會及其各分會歷經(jīng)2年半，合計260次的會議后所匯整而成的，以條文方式呈現(xiàn)的“提案”、該“提案意旨”及“解說”三層所構(gòu)成。有出刊匯整“提案”及“提案要旨”成一本的書籍[2]及加上“解說”后分成五本的書籍。[3]另外，“提案”的部分有英譯版本，可在網(wǎng)絡(luò)上閱覽，[4]本文于后亦將參照該提案。
官方組織于2009年10月開始民法修法作業(yè)。法務(wù)部長向法務(wù)省法制審議會咨詢表示修法綱要如下：“為使民法中之債權(quán)關(guān)系能配合該法制定至今之社會經(jīng)濟變化，俾一般國民容易了解其內(nèi)容，將以與國民之日常生活或經(jīng)濟活動有密切關(guān)系之合同規(guī)定為中心，進行重新審視�！币虼耍ㄖ茖徸h會中設(shè)立了專門部會—民法（債權(quán)關(guān)系）部會，自2009年11月起開始審議。[5]本人亦以委員身份參加。本部會現(xiàn)在已召開19次的會議，于更進一步審議后，預(yù)計于2011年4月左右，以“中間論點整理”之形式，公布修法應(yīng)檢視之課題及相關(guān)各意見，并聽取國民對該中間論點整理之意見后，進行具體的修法草案研擬程序。
在以上所述的債權(quán)法修法程序中，合同不履行時之規(guī)范被視為是非常重要的問題，而有熱烈的討論。因此，本文除介紹現(xiàn)行法下之討論外，還將介紹修法之相關(guān)議論。
二、合同未被履行時之日本法制度
（一）“合同不履行”的意義
本文所使用的“合同不履行”一詞，其內(nèi)涵系指合同當(dāng)事人未履行合同上之任一債務(wù)，包含不完全給付及給付遲延。亦即，包含合同完全未被履行的情況，及在某些意義下履行并不完全之情形，并包含債務(wù)人不能免責(zé)之不履行及債務(wù)人可免責(zé)之不履行。[6]
茲舉例如下，另本文后述將以[例①]形式引用下列舉例。
[例①]雖締結(jié)商品之買賣合同，但出賣人因某些理由未于清償期交付商品。
[例②]雖締結(jié)畫作之買賣合同，但在清償期屆至前該畫作因火災(zāi)而滅失。
[例③]雖締結(jié)中古屋之買賣合同，出賣人亦已交屋給買受人，但該房屋存在有連出賣人也不知道的缺陷。
[例④]醫(yī)生基于醫(yī)療合同進行手術(shù)，但因該醫(yī)生技術(shù)不純熟，導(dǎo)致病患之疾病未被治愈。
（二）現(xiàn)行《日本民法》之各種制度及傳統(tǒng)學(xué)說之概觀
針對合同未被履行之情況，現(xiàn)行《日本民法》所具備的制度及相關(guān)傳統(tǒng)學(xué)說的理解如下：
1．有履行可能時
(1)強制履行
當(dāng)合同上之債務(wù)有履行可能時，債權(quán)人得請求債務(wù)人履行債務(wù)，透過訴訟程序強制其履行（《日本民法》第414條第1項）。這是因為一般認(rèn)為經(jīng)由合同發(fā)生之債權(quán)，具有請求債務(wù)人履行之效力。此為債權(quán)本來就有的效力，縱使債務(wù)人無可歸責(zé)事由（Verschulden），債權(quán)人仍可請求強制履行。[7]有些情況強制履行不會被認(rèn)可，但怎樣的情況無法強制履行，一直以來都沒能夠討論出一個統(tǒng)一的說明。
例如[例①]的情況，買受人可以請求出賣人為商品之交付。
(2)請求損害賠償及解除合同
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