[ 陳瑞華 ]——(2012-5-2) / 已閱16523次
關(guān)鍵詞: 程序性裁判/無罪推定/證據(jù)能力/非法證據(jù)排除規(guī)則/證明責(zé)任
內(nèi)容提要: 在程序性裁判領(lǐng)域，法院所要面對(duì)的不是檢察機(jī)關(guān)的指控是否成立的問題，而是控辯雙方所發(fā)生的程序性爭(zhēng)議如何解決的問題。在這種司法裁判活動(dòng)中，被告人一般不會(huì)面臨受到無根據(jù)和不公正定罪的危險(xiǎn)，無罪推定原則失去了發(fā)揮作用的空間，司法證明活動(dòng)也無需遵循嚴(yán)格證明的準(zhǔn)則。目前，我國(guó)法律已經(jīng)在非法證據(jù)排除領(lǐng)域初步確立了程序性裁判機(jī)制。與此相對(duì)應(yīng)，法律也有待于確立一系列證據(jù)規(guī)則，從而設(shè)定有別于實(shí)體性裁判程序的證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)則、責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。隨著程序性裁判制度的逐步發(fā)展，這類證據(jù)規(guī)則也會(huì)得到相應(yīng)的發(fā)展。
一、引言
傳統(tǒng)意義的審判是指法院為解決被告人刑事責(zé)任問題而進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)。隨著中國(guó)法律制度的發(fā)展，刑事審判已經(jīng)逐漸突破原來固有的“實(shí)體性裁判”的范圍，而衍生出“程序性裁判”的機(jī)制。所謂“程序性裁判”，是指那些為解決控辯雙方存在的程序性爭(zhēng)議而舉行的司法裁判活動(dòng)。例如，被告人對(duì)某一法官提出回避申請(qǐng)的，法院需要對(duì)該項(xiàng)申請(qǐng)是否成立作出決定；公訴方或者被告方申請(qǐng)法庭延期審理的，法院要作出是否批準(zhǔn)的裁決；控辯雙方圍繞著管轄問題發(fā)生爭(zhēng)議的，法院需要就此作出決定；被告方對(duì)某一控方鑒定意見提出異議，要求重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定的，法院也應(yīng)決定是否予以采納；對(duì)于被告方排除控方證據(jù)的申請(qǐng)，法院也需要作出是否同意的裁決……在以上情形下，法院都需要舉行程序性裁判活動(dòng)，并對(duì)有關(guān)程序性爭(zhēng)議作出裁判結(jié)論。這種裁判結(jié)論盡管并不涉及被告人的刑事責(zé)任問題，卻對(duì)刑事訴訟的進(jìn)程具有程度不同的影響。
根據(jù)所要解決的程序性爭(zhēng)議的不同，程序性裁判可以有廣義和狹義之分。廣義的程序性裁判，泛指一切旨在解決程序性爭(zhēng)議的司法裁判活動(dòng)。例如，前面所說的圍繞著延期審理、回避、管轄、重新鑒定或補(bǔ)充鑒定等問題所發(fā)生的程序性爭(zhēng)議，就都應(yīng)被納入廣義的程序性裁判的程序軌道。狹義的程序性裁判，則專指法院針對(duì)偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)或者下級(jí)法院的程序性違法行為，為確定是否實(shí)施程序性制裁所進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)。迄今為止，中國(guó)法律確立了兩種典型的程序性制裁制度：一是針對(duì)非法偵查行為的排除規(guī)則，二是針對(duì)審判程序違法的撤銷原判、發(fā)回重審制度。法院為確認(rèn)初審法院的審判是否違反法律程序的裁判活動(dòng)，通常發(fā)生在第二審程序之中。而法院為審查偵查程序的合法性、確認(rèn)應(yīng)否排除非法證據(jù)的裁判活動(dòng)，則可以在第一審和第二審程序中先后發(fā)生。這兩種旨在實(shí)施程序性制裁的裁判活動(dòng)，都屬于狹義的程序性裁判。
與“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)相對(duì)應(yīng)的是，中國(guó)立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也存在著“重實(shí)體性裁判、輕程序性裁判”的觀念。1996年完成的“刑事審判方式改革”，其實(shí)就是在實(shí)體性裁判程序中引入對(duì)抗制的一次不成功嘗試。[1]2010年10月1日開始在全國(guó)法院試行的量刑程序改革，確立了一種“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”，其實(shí)也屬于在量刑審理程序中引入訴訟機(jī)制的一次改革。[2]但相比之下，無論是刑事訴訟立法還是司法解釋，在程序性裁判領(lǐng)域都沒有作出帶有普遍意義的改革。迄今為止，無論是在證據(jù)展示的范圍、延期審理、回避、管轄異議、證人證言調(diào)查方式、補(bǔ)充鑒定和重新鑒定等領(lǐng)域，還是在二審程序中的諸多程序事項(xiàng)方面，法律都沒有確立旨在規(guī)范法院自由裁量權(quán)的程序性裁判制度。對(duì)于那些發(fā)生在上述領(lǐng)域中的程序性爭(zhēng)議，法官大都按照一種書面和間接的審查方式確認(rèn)程序性事實(shí)，甚至不經(jīng)控辯雙方的有效參與，就直接作出采納或者駁回的決定。不僅如此，這些動(dòng)輒以“決定”名義所作的裁判結(jié)論，還普遍剝奪了當(dāng)事人提出上訴的機(jī)會(huì)，檢察機(jī)關(guān)事實(shí)上也難以提出抗訴。[3]
2010年7月1日，最高法院、最高檢察院會(huì)同其他三個(gè)部門頒布實(shí)施了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱為《非法證據(jù)排除規(guī)定》），在確立了非法證據(jù)的范圍以及排除非法證據(jù)的后果之后，建立了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序。該項(xiàng)司法解釋確立了非法證據(jù)排除的啟動(dòng)方式、程序性審查優(yōu)先原則以及初步審查與正式審查相分離的機(jī)制，還規(guī)定了偵查人員出庭作證的義務(wù)，建立了證明責(zé)任分配的原則以及相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。[4]《非法證據(jù)排除規(guī)定》的生效實(shí)施，標(biāo)志著一種針對(duì)偵查程序合法性的程序性裁判機(jī)制，在中國(guó)法律中初步得到確立。
當(dāng)然，《非法證據(jù)排除規(guī)定》的頒布，并不意味著必然會(huì)得到有效的實(shí)施。從中國(guó)近20年的刑事司法經(jīng)驗(yàn)來看，這種旨在限制控方證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格、制裁非法偵查行為的非法證據(jù)排除規(guī)則，在實(shí)施中將是步履維艱，甚至是命運(yùn)多桀的。[5]盡管如此，作為迄今為止第一部建立程序性裁判機(jī)制的司法解釋，它為我們分析中國(guó)的程序性裁判問題提供了一個(gè)難得的樣本。
本文所要研究的并不是一般意義上的程序性裁判機(jī)制問題。對(duì)這一問題，筆者在以往的研究中已經(jīng)有過系統(tǒng)的分析。[6]本文所要討論的是程序性制裁中的證據(jù)規(guī)則問題。一般而言，證據(jù)規(guī)則所要規(guī)范的是證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格以及案件事實(shí)的證明問題。傳統(tǒng)上，刑事證據(jù)法是圍繞著控制定罪問題而存在的，與此相關(guān)的證據(jù)法理論也大都將避免無根據(jù)的、任意的甚至錯(cuò)誤的定罪，作為學(xué)術(shù)立論的前提和基礎(chǔ)。但是，在程序性裁判領(lǐng)域，法院所要面對(duì)的不是檢察機(jī)關(guān)的指控是否成立的問題，而是控辯雙方所發(fā)生的程序性爭(zhēng)議如何解決的問題。為解決這類程序性爭(zhēng)議，法院需要對(duì)控辯雙方提出的證據(jù)確立采納標(biāo)準(zhǔn)，適用排除規(guī)則，也需要在控辯雙方之間確立證明責(zé)任的分配原則，確定司法證明的標(biāo)準(zhǔn)。而所有這些旨在規(guī)范程序性裁判程序的證據(jù)規(guī)則，都與傳統(tǒng)的以定罪為中心的證據(jù)規(guī)則有著實(shí)質(zhì)性的差異，而有重新探索的必要。
有鑒于此，本文擬以實(shí)體性裁判中的證據(jù)規(guī)則為參照系，總結(jié)程序性裁判中的特殊證據(jù)理念，從而為程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則確立理論基礎(chǔ)。在此前提下，本文將就程序性裁判過程中的證據(jù)準(zhǔn)入資格、證明責(zé)任等具體的證據(jù)問題，進(jìn)行初步的討論。考慮到中國(guó)目前主要在非法證據(jù)排除規(guī)則問題上確立了較為完整的程序性裁判機(jī)制，而對(duì)其他大量的程序性爭(zhēng)議問題，法院盡管會(huì)作出裁判結(jié)論，卻沒有確立相應(yīng)的司法裁判程序，因此，本文主要以非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序?yàn)闃颖菊归_討論。不過，筆者也將簡(jiǎn)要論及在普遍意義上如何確立程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則問題。
二、程序性裁判中的證據(jù)理念
（一）程序性裁判中的自由證明理論
在英美法中，有關(guān)程序性事實(shí)的證明，適用較為簡(jiǎn)易的程序，并對(duì)證據(jù)的可采性不作嚴(yán)格的限制，那些被用來規(guī)范犯罪事實(shí)認(rèn)定過程的證據(jù)排除規(guī)則，基本上對(duì)程序性事實(shí)的認(rèn)定過程不具有約束力。不僅如此，有關(guān)程序性事實(shí)的證明，適用不同于實(shí)體性裁判的責(zé)任分配規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)。[7]
在大陸法中，司法證明有嚴(yán)格證明與自由證明之分。對(duì)于諸如犯罪事實(shí)的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性等實(shí)體爭(zhēng)議事實(shí)，適用嚴(yán)格證明法則，也就是確立嚴(yán)格的形式法則。這種“嚴(yán)格的形式性”主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是使用法定的“證據(jù)方法”，也就是只能以法律準(zhǔn)許的證據(jù)方法來認(rèn)定案件事實(shí)；二是遵循法定的“調(diào)查程序”，尤其要適用直接、言詞和公開的審理原則；三是法官對(duì)案件事實(shí)所形成的內(nèi)心確信要達(dá)到最高的程度。相反，對(duì)于諸如訴訟要件、羈押、搜查、證據(jù)保全、回避等程序爭(zhēng)議事項(xiàng)，則適用自由證明法則。在自由證明適用的場(chǎng)合，法院不受法定的證據(jù)方法和調(diào)查程序的限制，原則上可以使用任何形式的證據(jù)材料來加以證明。法官可以采用查閱卷宗、電話詢問等方法查明程序性事實(shí)，而不受直接、言詞和公開原則及傳聞證據(jù)規(guī)則的限制。[8]
而根據(jù)中國(guó)主流的證據(jù)法理論，對(duì)于程序性事實(shí)的認(rèn)定適用自由證明的準(zhǔn)則。尤其是對(duì)于諸如回避、延期審理、證據(jù)展示、證人資格等程序性事實(shí)，法律學(xué)者普遍認(rèn)為不需要確立過于嚴(yán)格的證據(jù)方法和調(diào)查程序，也不應(yīng)設(shè)立過高的證明標(biāo)準(zhǔn)。但《非法證據(jù)排除規(guī)定》在供述取得合法性的證明問題上，卻采取了一種相對(duì)嚴(yán)格的證明方式。根據(jù)這一規(guī)定，公訴方可以通過提供偵查訊問筆錄、當(dāng)庭播放錄音錄像等方式，來證明供述取得的合法性，也可以通知“訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人”出庭作證。如果“仍然不能排除刑訊逼供嫌疑的”，公訴方則可以通知負(fù)責(zé)訊問的偵查人員出庭作證。在公訴方舉證后，控辯雙方可以就供述取得是否合法的問題進(jìn)行質(zhì)證和辯論。當(dāng)然，對(duì)于被害人陳述、證人證言以及實(shí)物證據(jù)取得的合法性問題，則沒有明確確立上述證明準(zhǔn)則。
由于在廣義上的程序性爭(zhēng)議問題上，中國(guó)法律并沒有建立專門的程序性裁判機(jī)制，法院一般按照一種行政化的方式作出決定，幾乎完全排除了控辯雙方的參與機(jī)會(huì)，這使得法學(xué)界倡導(dǎo)的“優(yōu)先適用自由證明”的觀點(diǎn)并沒有在現(xiàn)行法律中得到體現(xiàn)。而《非法證據(jù)排除規(guī)定》針對(duì)特定程序性爭(zhēng)議所確立的證明機(jī)制，則顯示出程序性裁判中證據(jù)規(guī)則的發(fā)展還存在著另外一套邏輯體系。當(dāng)然，這種證明機(jī)制在被告人供述取得的合法性問題以外的場(chǎng)合，似乎還沒有得到推行的跡象。自由證明的理念也還有著廣泛適用的可能性。于是，我們就需要回答以下幾個(gè)重要的問題：為什么在程序性事實(shí)的證明中要適用有別于實(shí)體性裁判中的證據(jù)規(guī)則?為什么在諸如被告人供述的自愿性等問題的認(rèn)定上，要確立相對(duì)嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則?
（二）以實(shí)體性裁判為參照系的分析
在實(shí)體性裁判過程中，法院要對(duì)被告人的犯罪事實(shí)加以認(rèn)定，并就被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任的問題作出判決。在這種以定罪控制為中心的審判程序中，法院所要解決的主要問題是避免任意和錯(cuò)誤的定罪，保證被告人獲得公正的審判。為此，法院需按無罪推定理念，確保被告人獲得“法律上無罪”的程序保障，促使公訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任。為此，實(shí)體性裁判需要確立嚴(yán)格證明的機(jī)制，使得證據(jù)方法和事實(shí)調(diào)查程序具有嚴(yán)格的形式。
與實(shí)體性裁判不同的是，程序性裁判并不解決被告人的刑事責(zé)任問題，而主要用來解決控辯雙方發(fā)生的程序性爭(zhēng)議。對(duì)于這種程序性爭(zhēng)議的裁判結(jié)論，或許會(huì)對(duì)刑事訴訟的進(jìn)程具有程度不同的影響，但一般不會(huì)直接影響案件的實(shí)體結(jié)局，更不會(huì)帶來要么導(dǎo)致有罪、要么促成無罪的嚴(yán)峻局面。相對(duì)于被告人是否構(gòu)成犯罪的問題而言，諸如回避、管轄異議、證據(jù)展示等方面的程序性事實(shí)，即便發(fā)生事實(shí)認(rèn)定上的錯(cuò)誤，也通常不會(huì)帶來嚴(yán)重的法律后果。實(shí)體性裁判中經(jīng)常所要面臨的冤枉無辜、放縱犯罪的危險(xiǎn)，在程序性裁判中是不會(huì)出現(xiàn)的。比如說，對(duì)于某一合議庭成員應(yīng)否回避的問題，法院即便無理拒絕被告方的回避申請(qǐng)，也主要會(huì)帶來合議庭的中立性受到消極影響的問題，而一般不致于導(dǎo)致合議庭形成誤判的結(jié)果。
實(shí)體性裁判之所以要確立嚴(yán)格證明的機(jī)制，除了要避免錯(cuò)誤定罪的風(fēng)險(xiǎn)以外，還要保證被告人獲得公正的審判，使其各項(xiàng)訴訟權(quán)利得到較為充分的保障。但在程序性裁判過程中，這種以被告人為中心的程序理念失去了存在的前提。通常情況下，控辯雙方對(duì)于回避、管轄、延期審理等程序問題，都有著平等提出訴訟請(qǐng)求的機(jī)會(huì)，法院對(duì)控辯雙方提出的程序性爭(zhēng)議也要給予平等的裁決。除了后面將要分析的被告人供述的自愿性問題以外，法院對(duì)于絕大多數(shù)程序性爭(zhēng)議問題只要做到不偏不倚地認(rèn)定事實(shí)、一視同仁地適用法律，就足以保證被告方受到公平對(duì)待了。不僅如此，在大多數(shù)程序性裁判過程中，被告人只要獲得律師的有效幫助，就足以與公訴方展開平等的訴訟爭(zhēng)辯，而通常不存在“一方強(qiáng)大，另一方弱小”的不均衡對(duì)抗問題。正因?yàn)槿绱耍^的“平等武裝”，也就是“天平倒向弱者”的理念，在程序性裁判中并不適用。當(dāng)然，這只是一般原則。至少在被告人供述取得的合法性問題上，法院在適用非法證據(jù)排除規(guī)則方面要遵循例外的規(guī)則。
可以說，程序性裁判所具有的維護(hù)公平游戲規(guī)則的訴訟功能，決定了它與實(shí)體性裁判具有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。也正是這種特殊的訴訟功能，決定了它具有明顯的民事訴訟特征，而不具有典型的“刑事訴訟特質(zhì)”。具體而言，控辯雙方圍繞著程序性問題所發(fā)生的爭(zhēng)議，與民事糾紛具有相似之處。無論是對(duì)回避問題、管轄問題、延期審理問題，還是對(duì)非法證據(jù)排除問題，控辯雙方都可以向法庭提出訴訟請(qǐng)求，并申請(qǐng)法庭作出裁判。對(duì)于這些程序問題，控辯雙方可以提出訴訟請(qǐng)求，也可以撤回訴訟請(qǐng)求，法庭甚至可以說服雙方舉行和解，甚至直接進(jìn)行調(diào)解。在很大程度上，程序性裁判程序的啟動(dòng)，以控辯雙方對(duì)有關(guān)程序問題存在爭(zhēng)議為前提，而雙方的合意則對(duì)法庭的程序性裁判結(jié)論具有決定作用。這顯然說明，民事訴訟中的當(dāng)事人處分原則，在程序性裁判程序中具有一定的適用性；而刑事訴訟所固有的那種國(guó)家追訴主義、起訴法定主義以及法院依據(jù)職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)查的理念，在程序性裁判中基本上沒有適用的空間。
程序性裁判程序既然具有民事訴訟的基本品格，那為什么那種旨在規(guī)范程序性事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則要遵循自由證明的準(zhǔn)則呢?其實(shí)，這是由程序性裁判程序?qū)υV訟效率的考慮所決定的�；诠�(jié)省訴訟成本和提高訴訟效率的考慮，任何國(guó)家的刑事訴訟都會(huì)將司法資源集中投入到實(shí)體性裁判之中，尤其是運(yùn)用到對(duì)被告人犯罪事實(shí)的證明過程之中。而且即使是實(shí)體性裁判程序，也會(huì)因?yàn)榘讣膹?fù)雜程度和控辯雙方的爭(zhēng)議程度，而有著繁簡(jiǎn)分流的制度設(shè)計(jì)。對(duì)于那些被告人自愿認(rèn)罪、對(duì)指控罪名不持異議的輕微刑事案件，法院可以按照較為簡(jiǎn)易的程序加以審理。不僅如此，同樣是出于節(jié)約訴訟成本的考慮，對(duì)于控辯雙方就程序性事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議的場(chǎng)合，法院所進(jìn)行的程序性裁判過程也應(yīng)選擇較為簡(jiǎn)易的程序，從而確保這類爭(zhēng)議得到快速的處理。與此同時(shí)，對(duì)于控辯雙方提出的相關(guān)證據(jù)，法律一般也不設(shè)置嚴(yán)格的證據(jù)能力要求，更不會(huì)動(dòng)輒適用證據(jù)排除規(guī)則。例如在美國(guó)，被告方通常只能在開庭之前提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法庭審理一旦正式開始，一般禁止提出此類訴訟請(qǐng)求。[9]而在英國(guó)，法庭為裁決控方證據(jù)的合法性問題所舉行的“預(yù)先審核”程序，給予控辯雙方當(dāng)庭辯論的機(jī)會(huì)。但除非控辯雙方圍繞事實(shí)問題存在爭(zhēng)議，否則，法庭不會(huì)傳喚證人出庭作證，而對(duì)證據(jù)采取書面、間接的審查方式。[10]在德國(guó)，為解決諸如回避、訴訟要件、證人資格等方面的爭(zhēng)議，法庭可以采取相對(duì)自由的證明方法，甚至可以直接通過閱卷、電話詢問等非正式方式進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。這些程序性裁判的簡(jiǎn)易程序設(shè)計(jì)，都體現(xiàn)出提高效率、避免訴訟拖延的考慮。[11]
（三）被告人供述問題的特殊性
既然程序性裁判通常具有較為簡(jiǎn)易的程序模式，適用自由證明的理念，那么，為什么在針對(duì)被告人供述的證據(jù)能力問題上，中國(guó)司法解釋卻采取了一種相對(duì)嚴(yán)格的證明機(jī)制呢?
事實(shí)上，無論是英美法還是大陸法，對(duì)于被告人供述的合法性問題，都確立了某種有別于普通程序性裁判的程序機(jī)制。與搜查令的發(fā)布、羈押命令的制作、對(duì)回避申請(qǐng)的裁決以及保釋聽證等程序相比，那種針對(duì)被告人供述合法性所舉行的司法審查程序要相對(duì)更為正規(guī)、復(fù)雜一些。而與物證、書證等證據(jù)的合法性審查程序相比，那種針對(duì)被告人供述的合法性審查，也要遵循更為嚴(yán)格的證明機(jī)理。之所以作此制度設(shè)計(jì)，主要是考慮了以下幾個(gè)方面的因素：一是被告人身陷囹圄，喪失了人身自由，其所作的有罪供述帶有先天的不自愿性；二是被告人所獲得的律師幫助極為有限，律師在搜集偵查人員非法訊問的證據(jù)方面會(huì)遇到程度不同的困難；三是偵查人員在羈押性訊問中具有主觀隨意性，無論是在訊問的時(shí)間選擇、地點(diǎn)、持續(xù)時(shí)間還是在適用的訊問手段等方面，都存在著濫用權(quán)力、濫施暴力的危險(xiǎn)；四是偵查人員一經(jīng)采取酷刑、暴力、威脅等非法訊問手段，就很容易造成被告人被“屈打成招”，作出虛假的供述，甚至釀成刑事誤判；五是無論是被告人還是辯護(hù)律師，在證明偵查人員非法訊問方面都存在著信息不足的問題，而偵查人員則有著保存證據(jù)、提供證據(jù)的便利，他們可以通過制作筆錄、制作視聽資料、保留醫(yī)療檢查記錄等各種方法，來證明偵查行為的合法性。[12]
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