[ 胡敏潔 ]——(2012-5-17) / 已閱11772次
關鍵詞: 行政/指導性案例/制度完善
內容提要: 基于行政不同于司法的特性，為規(guī)范行政權的行使，各地開始相繼建立行政指導性案例制度。然而，在包括選取主體、遴選案例標準、是否應當公開以及具有何種拘束力方面，各地做法尚未統(tǒng)一。因此，針對這些問題，在未來的制度變革中應當加強遴選主體的多元化、強化理由說明并逐步公開指導性案例，同時也應賦予行政指導性案例相應的拘束力。
近年來，我國的案例指導制度已有較多實踐。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了關于案例指導工作的規(guī)定，其后最高人民檢察院也出臺了相關規(guī)定。迄今為止，法學界的探討更多地集中于司法領域的指導性案例，對其用語選擇、遴選程序、適用效力等問題眾說紛紜。[1]但如果將目光轉至中國豐富的行政管理實踐，便可發(fā)現其間也正活躍著“指導性案例”的身影。然而，各地做法卻并不統(tǒng)一且存有諸多不同之處。在案例遴選主體、遴選標準、拘束力等方面，究竟應當如何選擇與定位，這關系到我國未來行政指導性案例制度建設的方向與進路。
一、行政指導性案例的實踐
早在2007年，遼寧省為了規(guī)范行政處罰裁量權的行使，解決實踐中處罰標準不統(tǒng)一的情形，便在該省推行了“行政處罰先例”制度。河南省、湖南省也在類似的背景下引入了該制度。除了這些立法明文規(guī)定要建構行政指導性案例的地區(qū)之外，大量的行政實踐部門也在其領域內發(fā)布著各種行政指導性案例。這為我們展現出一幅不同于“兩高”指導性案例的畫面。
（一）河南經驗：行政處罰中的指導性案例
河南省將行政指導性案例集中于行政處罰領域，旨在規(guī)范行政處罰裁量權。該省衛(wèi)生、旅游、環(huán)保、交通、地稅、審計等部門均出臺了更為細化的行政處罰案例指導規(guī)定。例如，《河南省水行政處罰案例指導制度》規(guī)定，“水行政處罰案例指導是指省級水行政主管部門對本系統(tǒng)辦結的典型水行政處罰案件……參考指導性案例作出的水行政處罰，在處罰種類、幅度及程序等方面與指導性案例一致或基本一致，體現同案同罰�！笨梢钥闯觯^之司法裁判對“同案同判”效果的追求，在處理相同或者類似案件時，行政機關也有著類似企盼。
進一步，《河南省水行政處罰案例指導制度》規(guī)定對行政指導性案例的選取、案例評析、案例公開等都加以了詳細規(guī)定。例如，規(guī)定指導性案例的內容應包括案例標題、案情介紹、處理結果以及案例評析4項，這意味著作為指導性案例的“評析”部分可發(fā)揮某種影響力。具體到行政指導性案例的效力，則認為相關部門“可以參考省水行政主管部門的指導性案例，但是不宜在水行政處罰文書中直接引用”。
（二）遼寧經驗：不斷修正的行政“指導性案例”制度
2007年，遼寧省出臺的《關于規(guī)范行政處罰自由裁量權工作的實施意見》規(guī)定：“建立行政處罰先例制度。行政執(zhí)法機關對違法行為作出的行政處罰決定，應當作為該行政執(zhí)法機關以后對同類違法行為進行行政處罰的先例。適用先例制度的對象，應當是事實、性質、情節(jié)、社會危害程度和當事人主觀過錯相當的違法行為�！Y果應當使違法行為受到的行政處罰的種類、幅度以及程序一致或基本一致。”
形式上，遼寧省的做法以“先例”為表征。采用先例的用語看似沿襲了英美法的先例規(guī)則，但英美法的“先例”多為自發(fā)形成，而且會因為相對人的信賴而具有較強拘束力�！跋壤诜芍械男ЯΦ靡蕴岣呤峭ㄟ^那種奇妙的幾乎是普遍的正義感而實現的�！� [2]然而，從該規(guī)定的文字表述中，并無法體察出“先例”的形成過程，“建立”二字的使用也違反了先例的自發(fā)形成特性�；蛟S是注意到了這種“名不符實”的情形，在2011年發(fā)布的《遼寧省規(guī)范行政裁量權辦法》中， [3]遼寧省將先前制度實踐中反復倡導的行政處罰先例制度悄然地置換成了“案例指導制度”，即：“實行行政裁量權案例指導制度。典型案例由省、市、縣政府定期統(tǒng)一發(fā)布，指導行政機關行使行政裁量權�！毕鄬τ�2007年的規(guī)定而言，遼寧省2011年的規(guī)定也將指導性案例的選取主體確定為縣級以上人民政府。
（三）湖南經驗：規(guī)范行政機關“指導性案例”的體系化努力
在2010年7月發(fā)布的《湖南省行政執(zhí)法案例指導辦法》中， [4]對行政指導性案例的選擇、效力等問題都進行了規(guī)定，這也是迄今為止最為完備的規(guī)定之一，展現了湖南省將行政“指導性案例”加以體系化的努力與嘗試。
在案例的遴選標準上，除強調指導性案例所具有的裁量權控制功能外，湖南省還強調要符合本地區(qū)、本部門的實際情況。該辦法第11條規(guī)定，“縣級以上人民政府工作部門選擇、報送的行政執(zhí)法指導案例……應當符合本地區(qū)經濟、社會、文化等客觀實際，符合本部門行政裁量權基準。”較之河南省的規(guī)定，該省的指導性案例發(fā)布內容中并未包含“案例評析”部分，而更為強調尊重原先的案例文書。對于行政指導性案例的拘束力，則明確規(guī)定，“除法律依據和客觀情況變化以外，應當參照本級人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導案例，作出與行政執(zhí)法指導案例基本相同的處理決定。……不參照本級人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導案例，且無正當理由的，應當自行改正；有監(jiān)督權的機關可以責令其改正，拒不改正的，依法予以撤銷。”這也強化了行政指導性案例所具有的拘束效果。
二、行政指導性案例制度建構所面臨的問題
細加分析上述三個地區(qū)的實踐做法，可以發(fā)現存在諸多需要進一步考量與關注的問題。例如，河南省以省級主管部門作為行政指導性案例的遴選主體，遼寧省與湖南省則選擇了縣級人民政府為遴選主體，究竟由哪一級主體來作為行政指導性案例的遴選主體較為合適？行政指導性案例究竟應當具有何種拘束力？是河南省的“可以參考”，抑或是遼寧省的“參照先例”、“參照指導性案例”，抑或是湖南省的“應當參照”？此外，應當選擇哪些案例作為行政指導性案例？行政指導性案例是否應當公布？這些問題都開始初現于各地實踐，有待于進一步明確。
（一）行政指導性案例的遴選主體
因司法系統(tǒng)奉行兩審終審和審判監(jiān)督機制，由此強調由“最高人民法院”或是“最高人民檢察院”來作為頒布主體。此外，司法權更為強調統(tǒng)一性，對相同性質的案件糾紛之處理是一致的，其法律評價是一樣的。故而，對全國各地的同一性質的糾紛應當有相同或相似的裁判結果。行政領域是否如此呢？從各地的規(guī)定來看，河南省以省級行政機關為遴選主體，湖南省則以縣級以上行政機關作為遴選主體。這種行政層級的高低是否會影響該案例的“指導”效果呢？此時，需從兩個方面來考量這一問題。
一方面，基于行政組織法的一般原理，上下級的行政機關之間會因監(jiān)督而形成一系列權力關系，如上級對下級的指揮權、對于下級行政機關不當處分的撤銷權、停止權等。它意味著行政首長可以通過人事、組織、程序、預算、計劃與個案中行為的指揮協(xié)調而實現這一目標。 [5]這種傳統(tǒng)的層級制與官僚制特征對于行政任務精確且順利的實現具有一定意義，進而也使得上級對于下級可以通過某種方式來實現監(jiān)督，“指導性案例”便是其中的一種方式。
另一方面，對于行政權的行使而言，固然也要求根據中央制定的政策來管理行政事務，然而各地區(qū)的差異使得各地需要制定適合本地區(qū)的政策和規(guī)定來創(chuàng)造性地行使權力。同時，官僚機構中的信息通常集中于較低層次。也就是說，基層行政執(zhí)法人員往往會具有更多的專業(yè)知識和實踐經驗來解決行政執(zhí)法中出現的問題。因此，由更為基層的行政機關來進行行政指導性案例的選擇，這更符合行政靈活性和便宜性的要求。當然，這兩個方面的綜合考量依然需要根據各個具體的部門、領域來確定。也就是說，確定行政指導性案例的發(fā)布主體實際上相當復雜，這也導致了各地實踐做法的差異。
基于上述討論，行政指導性案例的遴選主體并不同于“兩高”指導性案例，它不必然強調由最高級別的檢察機關抑或法院來發(fā)布指導性案例，而更加強調對于行政執(zhí)法實踐中相關問題的針對性和解決問題的能力。
（二）行政指導性案例的遴選標準
根據最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》， [6]其中所確定的指導性案例標準為：(1)社會廣泛關注的；(2)法律規(guī)定比較原則的；(3)具有典型性的；(4)疑難復雜或者新類型的；(5)其他具有指導作用的案例。與該規(guī)定相比較，在各地不同的遴選標準之中，究竟哪些標準具有行政指導性案例的特質呢？
以河南省與湖南省的規(guī)定為例，湖南省的規(guī)定行政指導性案例的遴選標準包括：(1)容易產生執(zhí)法偏差的；(2)社會效果、政治效果較好的案件；(3)行政裁量因素較多的案件。(4)數量較大的案件。河南省的相關規(guī)定中則確立了10項標準，諸如不予行政處罰的案例；減輕、從輕、從重行政處罰的案例；新型或具有普遍意義的案例；涉外或者在本地區(qū)影響較大的案例；當事人爭議較大的案例；案情復雜難以區(qū)分的案例；經過行政復議或行政訴訟的案例等。部分規(guī)定體現了行政的特性，但是很多標準卻是參考或者直接“挪用”了“兩高”指導性案例的規(guī)定，符合行政領域特征的案例遴選標準則有待于進一步明確。 [7]
如基于行政的地域性考量，“地方特色”因素也應納入其中。如某煙花制造公司違法違規(guī)生產案 [8]便是地方特色的體現，湖南瀏陽正是煙花爆竹的重要產地之一�；诋斚滦姓䴖Q定書的說理現狀，行政指導性案例的遴選標準中還需特別強調遴選案例的說明理由的充分性。以××縣人民醫(yī)院使用劣藥“冠心寧注射液”案為例， [9]該案處理意見認為：“根據……規(guī)定，永州市藥品檢驗所是法定的藥品檢驗機構，永州市食品藥品監(jiān)督局對該案具有管轄權，依法立案調查符合法律規(guī)定�！瓚斀o予當事人從輕處罰，按照裁量權基準中一般違法行為行政處罰階次，處以當事人銷售藥品貨值金額一倍的罰款，即36000元。另永州市食品藥品監(jiān)督局對此類案件的處罰，過去都按貨值金額一倍進行罰款，也體現了遵循先例的原則。”仔細分析這兩點，對于第一點事實認定而言，何種機構具有執(zhí)法權、執(zhí)法權的范圍通常都會由相關法律規(guī)定，因此它更是一種具體的法律適用，進而可能并不符合對后案具有拘束效果的“指導性案例”要求。對于第二點，則是遵循先例規(guī)則的體現，這原本也可通過行政先例的自發(fā)形成而實現。此外，各地應將“未經復議和訴訟”也納入行政指導性案例的遴選標準中。原因在于，基于行政救濟的路徑選擇，那些未經復議和訴訟的案件可以從側面證實該行政執(zhí)法的決定書在說理等方面的合法性與正當性。
也就是說，行政領域的指導性案例除了一般的標準，即選擇行政執(zhí)法中的熱點與難點問題之外，更應結合行政的特殊性，在考量地方差異的基礎上，將行政說理較為充分的案例納入遴選范圍。
（三）行政指導性案例的拘束力定位
河南省認為行政指導性案例的拘束力是“可以參考”，遼寧省認為是“可以參照”，湖南省則將其拘束力認定為“應當參照”，究竟這種拘束力應當如何定位呢？
首先，從字面的含義來看，“參照”是指按相關信息來規(guī)范行動，“參考”則意味著行政機關可以去借鑒相關信息，但是否采用由自己決定。相對而言，參照的效力要強于參考。也就是說，在三個地區(qū)的不同規(guī)定中，湖南省規(guī)定因采用了“應當參照”，其效力最高，遼寧省次之，河南省的指導性案例效力最弱。然而，行政不同于司法，行政機關內部的指導性案例會因為行政組織法中的監(jiān)督權等權力而實際上形成更為“強化”的拘束效果， [10]很可能會帶有一種行政系統(tǒng)內部的強制拘束效果，由此產生的結果是上級行政機關頒布的指導性案例自然會對下級行政機關產生行政機關系統(tǒng)內部的拘束力。這會導致實踐中行政指導性案例的拘束力恐怕不是“可以參照”，而是一種“應當參照”，即對于下級行政機關而言，行政指導性案例即便不具有“法律上的拘束力”時，也會產生“事實上的拘束力”。此外，對于發(fā)布行政指導性案例的本級行政機關而言，也會產生自我拘束的效果。原因在于，行政機關藉此可以捍衛(wèi)行政機關政策的穩(wěn)定性，實現對行政機關自我權力的一種控制。
目前，絕大多數行政指導性案例都未對外公開，其更多看重的是行政“內部”的執(zhí)法和依法行政的需求，因此關于其“外部”拘束力的討論，更多是一種沙盤演練。如果行政指導性案例被相對人知曉，相對人可將指導性案例作為支持自身訴訟請求的理由或論據；如果行政機關在行政執(zhí)法、行政復議、行政訴訟過程中，將行政指導性案例作為執(zhí)法的依據，那么行政機關有向相對人公開相應指導性案例的義務。
（四）行政指導性案例的公開問題
關于司法判決書的公開，實務界已有不同做法。 [11]對此，學界已早有討論。由于行政機關的指導性案例制度原本就是近幾年來的新生事物，因此其公布問題尚未受到關注。然而，從各地規(guī)定來看，行政指導性案例的公布是制度設計之初的應有之意。如河南省規(guī)定，“省水行政主管部門對于經審定后的指導性案例，應當通過部門網站公布等形式供各級水行政主管部門參考。”其他省也有類似的公開規(guī)定。但通過對河南省、遼寧省以及湖南省的實踐做法的考察，僅僅可以發(fā)現湖南省在政府網站上公布了部分指導性案例，其他兩省則未向社會公眾公布。這說明對于是否需要公開以及公開的程度與范圍如何，實踐中仍然存在分歧。然而，鑒于其可能產生的拘束效果，這種不公開或者僅僅是內部公開并不妥當。
之所以造成當下的局面，我們或可做出這樣的推測，一旦這些案例被公開，可能會面臨著諸多問題：(1)行政機關的相關案例文書是否足以接受拷問？在當下的行政執(zhí)法實踐中，行政決定書的說理改革尚在進行之中，很多案例文書尚缺乏充分的說理，一旦這些文書被公開，是否可能反過來影響到行政機關的執(zhí)法形象？同時，行政機關的大量行政決定可能會涉及到諸如商業(yè)秘密、個人隱私等不宜被公開的內容，這些信息又應當如何處理？是否會因為公開造成對相對人的另外一種權利侵害？(2)行政相對人是否可以以此作為訴訟或者提出復議的依據？一旦這些文書被公開，行政相對人是否可能以此作為對抗類似行為的“武器”或者工具呢？這些因素都可能阻礙行政指導性案例的公開步伐。這也意味著在進行行政指導性案例制度的相關制度設計時，應首先夯實這些基礎。
三、行政指導性案例制度的完善之道
為了解決并應對上述問題，未來的行政指導性案例制度建構應重點考量如下因素：
（一）行政領域的不同與選取主體的多元化
行政決定的作出過程不僅需要選擇具體個案中應當適用的法規(guī)范，而且更需借助行政專長來進行復雜的政策裁量與選擇。因此，行政指導性案例也應具有類似要求，即考量某部門或者某一執(zhí)法領域的特殊性。
1．對于給付行政領域可以更多地由市縣級人民政府作為選取主體。從當下的實踐做法來看，各地行政機關所發(fā)布的指導性案例多集中于行政處罰領域而缺乏對其它領域的關照。事實上，給付行政領域較多地會受到地方財政與預算的支持，在立法上也傾向于由地方政府來負責相關的給付事宜，因此在行政指導性案例的選擇上，由市縣級人民政府來選擇更具有典型意義。該領域本無完善的宏觀立法設計，通過指導性案例的頒布也可以發(fā)揮彌補法缺漏的功能。
2．對于實踐中較易發(fā)生爭議的行政處罰、行政許可類案件可以選擇由市縣級人民政府來選擇并頒布指導性案例。由于處罰、許可類案件在實踐中的執(zhí)法經驗積累時間已經較長，且基于各地行政處罰、許可裁量基準制度的普遍建立，行政指導性案例可以作為與之相互配合的制度來共同發(fā)揮作用。
3．對于監(jiān)管色彩比較明顯的垂直型管理領域，可以選擇更高級別的行政機關來選取指導性案例。例如證券業(yè)、藥品監(jiān)督管理行業(yè)，基于垂直管理的組織法架構特征與規(guī)則，由最高級別的監(jiān)管部門來選擇并頒布指導性案例更為妥切。這樣的制度設計可以使行政指導性案例在不同領域實現功能的最大化。
除了需要在層級上考慮的問題之外，比較國外法的類似做法，實際上還有一個需要重視與思考的問題，即頒布行政指導性案例的主體本身究竟是否具有“同案同罰”的執(zhí)法水平與技術能力。那些美國法中存在類似做法的機構，如美國的證券監(jiān)管機構，該類機構往往是一種類似于司法機關的準司法機構，其裁決書本身的說理便較為充分。由此，提高行政機關自身的執(zhí)法水平和說理能力實則是關涉到該項制度能否真正發(fā)揮功能的關鍵點。
（二）行政決定說明理由的強化
行政指導性案例制度還需行政決定說明理由的強化，這種強化可以通過兩種形式實現。(1)從指導性案例的個案發(fā)布來看，需要選擇那些給出充分說理的執(zhí)法文書。同時，一旦違背先前的指導性案例時，行政機關必須給出充分的理由說明。在理由的陳述中，應當說明改變行政決定的背景以及正當化的理由，對事實問題、法律問題以及它們之間的邏輯關系給予充分的理由說明。這種文書并不全然需要追求類似于司法裁判式的說理，一些行政執(zhí)法中的特殊案件，例如經由簡易程序處理的行政處罰案件也可進入指導性案例之列。(2)行政機關的指導性案例也會間接強化行政決定作出過程中的說明理由制度。如在社會保障領域，往往會將“工傷”案件作為典型案例來對待，也會因此而上升為指導性案例，對于其中何為“工作時間”，何為“工作場地”，何為“因果關系”，在行政決定環(huán)節(jié)便應該給予充分的理由說明。
特別是對于裁量理由的說明需要在今后的指導性案例制度建設中加以強化。目前盡管我國在《全面推進依法行政實施綱要》中指出，“行政機關行使自由裁量權，應當在行政決定中說明理由”，而且在晚近的行政處罰裁量基準制度中也逐漸引入了對適用裁量基準的理由說明要求，但行政裁量權行使的說明理由要求尚未普遍化，對此在未來應通過成文法和案例指導制度來發(fā)展相關的說明理由要求。
可以說，行政決定說明理由的強化不僅僅是指導性案例制度建構本身的必然要求，也會影響到行政決定書的相關變革。
（三）行政指導性案例拘束效果的廓清
可從對內的拘束力及對外的拘束效果兩方面來認定行政指導性案例的拘束效果。
1．基于行政自我拘束的需求，行政主體如曾在某個案件中做出相應決定，那么，在其后同類案件中，行政主體應受到此前決定的拘束。
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