[ 宋曉明 ]——(2012-5-23) / 已閱10351次
法官自由裁量權行使的范圍及對自由裁量權進行規(guī)制的方法，是當今世界各國的司法制度中理論研究和實踐探索的熱點問題。當前，我國正處在經濟快速發(fā)展的社會轉型期，各地經濟社會發(fā)展不平衡，加上成文法本身所具有的特性，決定人民法院在審判工作中客觀上需要一定的自由裁量權。但是，由于當前理論界與實務界對自由裁量權行使的范圍以及如何進行規(guī)制等問題尚存在一定的爭議，廣大法官對如何行使自由裁量權也存在一些模糊的認識，與此同時，中央領導和社會各界對自由裁量權行使非常關注，希望人民法院進一步規(guī)范自由裁量權，促進司法公正。鑒于此，最高人民法院民二庭早在2009年就將“民商事審判自由裁量權的正當性標準及其規(guī)制”推薦作為2010年最高人民法院重點調研課題，并確定海南省高級人民法院、上海二中院、深圳中院、漢江中院四家法院作為課題承辦單位。經過廣泛調研，在總結四家課題單位調研報告的基礎上，民二庭起草了《關于進一步規(guī)范民商事審判行使自由裁量權的若干意見》。根據最高人民法院專業(yè)審判委員會的決定，該意見可擴大適用范圍，作為規(guī)范人民法院各領域審判和執(zhí)行工作的指導意見。按該意見，民二庭結合刑事審判、行政審判的特點對前述意見進行修改、充實、完善，形成了《關于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權行使保障法律統(tǒng)一適用的指導意見》，并于2012年2月頒行全國法院實施�，F我們結合該意見談一談對自由裁量權的體會和思考。
一、自由裁量權的性質及在不同司法制度中的定位
（一）自由裁量權的性質
關于自由裁量權，不同的司法制度中有不同的認識，但其核心內容基本一致，即法官或審判組織在審理案件過程中，根據法律原則及公平正義理念進行選擇和判斷，做出合理裁判的權力。
自由裁量權是審判權的重要內容，是法官在司法過程中基于其職業(yè)所固有的權力。任何法律都不可能完美無缺，難以為所有問題提供明確具體的答案，客觀上需要法官行使一定自由裁量權，以彌補法律體系存在的不足。在英美法系，以遵循先例原則為基礎的普通法體系正是借助法官們不斷的司法審判活動確立起來的，法官具有開創(chuàng)新的先例從而創(chuàng)設新的法律的傳統(tǒng)。在大陸法系，曾有一段時間，法律被認為是一個體系的、邏輯一貫的系統(tǒng)，現實中發(fā)生的或可能發(fā)生的一切問題，都可以通過邏輯推理方法從已有的法律體系中獲得解決。法律適用是邏輯推理過程，不存在法官自由裁量權。隨著經濟社會的發(fā)展，成文化的法典體系逐漸暴露其局限性，法典萬能主義被發(fā)現不過是理想圖景，法律適用并不僅是根據法律規(guī)范得出具體結論的形式推理過程，其間不可避免存在價值判斷或者利益衡量，需要法官行使自由裁量權。
自由裁量權是具有相對靈活性的審判權。審判權是依照法律規(guī)則對具體案件作出裁判的權力，法官行使審判權原則上應受嚴格約束，裁判結果必須符合法律規(guī)范的具體要求。自由裁量權是法官根據具體案件情況，在公平、正義價值目標指導下，權衡利弊，酌情裁判的權力。與一般的審判權相比，自由裁量權受到的拘束較少，現有法律規(guī)范未對其行使提供唯一的標準答案，具有一定的靈活性。因此，法官依法正當行使自由裁量權的結果應該受到尊重，即使該結果與其他法官的觀點并不完全一致。當然，自由裁量權的靈活性是相對的。行使自由裁量權不能隨心所欲，而必須以案件的公平、公正、合理的處理為目的，處理結果應當符合社會發(fā)展方向。民商審判自由裁量權的行使，還應受到當事人相關實體權利和訴訟權利的制約。
自由裁量權的存在空間取決于一個國家的法律環(huán)境以及經濟社會發(fā)展狀況。自由裁量權與法律規(guī)則共同致力于法律秩序的實現。法律規(guī)則具有穩(wěn)定性、普遍性等特點，有利于維護安全的社會秩序，但也存在模糊性、不周延性、滯后性、不合目的性等不足，需要司法機關在具體案件審理中承擔法律具體化、彌補法律漏洞、推動法律完善等職能，通過自由裁量權實現普遍正義和個別正義、形式公正和實質公正的統(tǒng)一。因此，如果一個國家的法律體系非常完善，則司法機關所承擔的法律具體化、填補法律漏洞的職能較少，自由裁量空間也相對較�。环粗杂刹昧靠臻g較大。如果一個國家的經濟社會處于相對快速發(fā)展的時期，現有法律體系的局限性會表現得較為突出，則司法機關要承擔推動法律發(fā)展和完善的職能較重，自由裁量空間也相對較大；反之自由裁量空間較小。
（二）自由裁量權在不同司法制度中的定位
自由裁量權是司法機關所承擔的法治功能在具體個案中的體現，司法機關的職能設計對自由裁量權的定位有重要影響。在英美法系，受歷史傳統(tǒng)的影響，司法機關在社會管理中承擔較大的職能，其不僅是立法的執(zhí)行者，更是法律的創(chuàng)造者，直接參與甚至是決定一些重大政策的形成。因此，英美法系對自由裁量權更多持積極態(tài)度，強調自由裁量權是一種豁免權，希望法官在具體個案中發(fā)揮主觀能動性，承擔發(fā)展法律的職責，以使法律更符合經濟社會發(fā)展的要求。在大陸法系，司法機關是立法的執(zhí)行機構，其主要功能在于根據立法機關制定的法律規(guī)則審理案件，在具體案件審理中貫徹法律承載的政策精神，司法機關享有過多的自由裁量權是對法治秩序的背離。因此，大陸法系對自由裁量權更多持消極態(tài)度，強調對自由裁量權的限制，希望消除或減少法官在司法裁判過程中的主觀因素。
自由裁量權在不同司法制度中有不同的范圍。在英美法系，法官固然具有創(chuàng)設新的法律的傳統(tǒng)，但法官的審判活動并非不受約束，而需遵循先例原則。隨著遵循先例原則的精細化，普通法體系在實際運行中顯得過于僵化，暴露出明顯的滯后性。在此情況下，理論界與實務界才紛紛提出自由裁量權，要求法官在特定情況下突破遵循先例的原則，發(fā)展法律。因此，英美法系的自由裁量權是以發(fā)展法律為核心的權力。在大陸法系，自由裁量權的提出更多是與法典完美主義理想圖景的破滅相聯系。由于法律適用不可避免存在價值判斷或者利益衡量，如何看待法官個人主觀因素對案件審理的影響成為不得不面對的問題。在此情況下，理論界與實務界才開始關注法官在案件審理過程中存在的自由裁量權，并不斷探索各種途徑對自由裁量權的行使進行規(guī)范。因此，大陸法系的自由裁量權是指法官在案件審理的法律適用、事實認定以及程序指揮等各個階段所存在的裁量空間。受行政裁量理論影響，德國和我國臺灣地區(qū)還明確區(qū)分裁量條款中的裁量與不確定概念中的裁量，認為不確定概念存在于法律規(guī)范的構成要件之中，雖有多種解釋或判斷之可能，但只有一種是正確的，上級法院可以對下級法院適用不確定概念的結果進行審查，故其不屬于自由裁量權。
自由裁量權的正確行使離不開相應的制度保障和規(guī)范。為防止自由裁量權的行使受到不應有的外部干擾，獨立的司法制度、正當的訴訟程序、成熟的司法技術以及健全的職業(yè)保障等對法官依法獨立行使自由裁量權尤為重要，這也是兩大法系的共同經驗。自由裁量權的行使缺乏法律上的實體標準，容易被個別法官用于牟取個人私利，因此，兩大法系都積極探索各種機制對自由裁量權的行使進行規(guī)范，但規(guī)制方式各有側重：大陸法系更側重行使方法和實體標準的規(guī)范，英美法系則更側重于行使程序的規(guī)范。大陸法系曾認為，嚴格遵循司法裁判方法，任何案件都能找到唯一正確的答案，司法裁判過程是一種科學的、可以驗證的過程，裁判過程具有客觀標準。這種觀念雖不符合裁判過程的實際，但并沒有動搖司法裁判方法的重要性，司法裁判方法仍可以使自由裁量權的行使成為一種公開的過程,一種可以審查的對象。針對司法裁判過程中可能存在的裁量空間，理論界與實務界傾向于通過原有裁判方法的修正，對自由裁量權的行使提供方法指引和實體標準。英美法系認為，自由裁量權具有豁免性，更多是通過訴訟制度、證據規(guī)則、裁判文書說理、審判管理程序等方式對自由裁量權的行使過程進行規(guī)范，以實現自由裁量權行使的有序性。
二、自由裁量權存在的條件和范圍
（一）自由裁量權存在的客觀條件
中國特色社會主義法律體系的形成，總體上解決有法可依的問題，但從我國所處的歷史階段、所具有的國情來看，完全消除自由裁量權在客觀上不可能，也不現實。
第一，當前所處的特定歷史階段客觀上需要自由裁量權。當前我國正處于社會轉型和經濟高速發(fā)展的歷史時期，社會轉型過程中暴露出的歷史遺留問題逐漸以案件的形式進入法院。由于這類問題屬于社會轉型過程中的產物，有特定的歷史背景和政策原因，立法一般沒有對其做出明確規(guī)范，也很難單純依據當前的法律規(guī)范進行調整，這就要求審理案件的法官行使自由裁量權，在法律與政策允許的范圍內，努力化解矛盾和糾紛。與此同時，經濟社會快速發(fā)展也帶來了很多新情況，新問題，立法客觀上存在一定的滯后性，這也要求人民法院要發(fā)揮主觀能動性，彌補立法在此的不足，確定相關交易規(guī)則，為經濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法保障。
第二，特定的國情決定法官需要自由裁量權。我國幅員遼闊，各地經濟社會發(fā)展并不均衡，這給立法帶來很大難題。法律規(guī)定得過于具體，可能無法適應所有地方，或者在適用過程中可能容易造成新的不合理問題；法律規(guī)定得較為原則，能夠具有較大的彈性，適用范圍廣，但可能給法院的裁量空間過大。這種現實狀況在給立法造成困難的同時，也要求審理具體案件的法官，準確把握法律精神，正確解釋法律，彌合立法與現實之間的縫隙。此外，我國地域廣袤，民族眾多，不同的地方以及不同的民族之間往往經常存在不同風俗習慣，對同樣的問題存在不同的認識，法律無法對這些問題做出統(tǒng)一的規(guī)定，這也要求法官在審理相關糾紛時，正確行使自由裁量權，根據各地風俗習慣做出合理裁判。
第三，成文法的不足客觀上需要自由裁量權。中國特色社會主義法律體系雖已形成，但并不是封閉的，而是開放的、發(fā)展的。為了保持法律條文的靈活性以及適應性，立法會采用一些不確定概念以及裁量條款，允許人民法院在具體案件中，根據案件具體情況進行處理，此時法官需要行使自由裁量權，在具體案件中貫徹落實法律精神。此外，作為成文法系國家，成文法所具有的模糊性、不周延性、滯后性、不合目的性等局限性在我國也是不可避免，有些案件無法從現有法律體系中找到唯一正確答案，這就需要法官在個案審理中嚴格依照法律規(guī)定以及司法裁判方法，依法行使自由裁量權，努力實現裁判的公平與正義。
（二）自由裁量權的范圍
對自由裁量權，社會大眾存在不同認識，理論界的觀點也不盡相同，經常在不同意義上使用自由裁量權。為統(tǒng)一認識，減少爭議，有必要對自由裁量權進行界定。從當前通說來看，自由裁量權是人民法院在審理案件過程中，在法律規(guī)定的范圍內、或者法律沒有規(guī)定以及規(guī)定不明確，但情勢所需時，依據立法原意或者法律精神、原則和規(guī)則，秉持正確司法理念和良知，遵循經驗法則，運用邏輯推理方法，對案件事實認定、法律適用以及程序指揮等事項進行選擇和判斷，并最終作出合法、公平、合理裁判的權力。對該界定，可從以下幾個方面來理解：
第一，自由裁量權的行使主體是各級人民法院。有觀點認為，自由裁量權是在具體案件中酌情選擇、判斷的權力，其行使主體是審理具體案件的法官或者審判組織。我們認為，根據我國憲法規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權。自由裁量權是審判權的重要內容，其行使主體是各級人民法院。
第二，自由裁量權僅存在于法律規(guī)則之內和法律規(guī)則之外。根據自由裁量權與法律規(guī)則之間的關系，自由裁量權可以分為法律規(guī)則之下的自由裁量權、法律規(guī)則之外的自由裁量權以及超越規(guī)則的自由裁量權。法律規(guī)則之內的自由裁量權是因法律明確授權或規(guī)定不明確而存在的自由裁量權。法律規(guī)則之外的自由裁量權是指因法律沒有規(guī)定而存在的自由裁量權。超越規(guī)則的自由裁量權是法律雖已作出明確規(guī)定但可能導致不公正結果時，法官享有的修正法律的自由裁量權。法律規(guī)則之內與法律規(guī)則之外的自由裁量權在各個國家都是不可避免要存在的，我國也不例外，對該部分自由裁量權應予承認。超越規(guī)則之外的自由裁量權可能會破壞現有法律規(guī)則的穩(wěn)定性，原則上不應認可。
第三，自由裁量權存在于法律適用、事實認定以及程序處理等環(huán)節(jié)。審判活動是法官遵循法定程序，根據法律以及案件事實作出裁判的過程，包括事實認定、法律適用和訴訟處理三個環(huán)節(jié)。有觀點認為，事實認定屬于法官自由心證的范疇，不屬于自由裁量權的范圍。我們認為，事實認定、法律適用以及程序處理三個環(huán)節(jié)存在的自由裁量空間具有相似性，法官在這三個環(huán)節(jié)都有一定的靈活性，也都需要進行規(guī)范。自由心證過程雖有一定的特殊性，但并不否認其本質上也是一種自由裁量權。
第四，自由裁量權不僅存在于裁量條款中，還存在于不確定概念中。有觀點認為，在不確定概念中的裁量與在裁量條款中的裁量并不相同，應當借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的做法，對二者進行區(qū)分。不可否認，不確定概念的裁量與裁量條款的裁量并不一致，不確定概念的裁量一般認為應有唯一正確答案，裁量條款的裁量一般認為可以有不同答案。但在實踐中，不確定概念與裁量條款給法官留下的裁量空間是一致的，法官存在的靈活性也都需要進行制約，且制約方式上具有相似之處，可以統(tǒng)一規(guī)范，只是需要在一些具體規(guī)范制度的設計予以區(qū)別對待。德國和我國臺灣地區(qū)對二者進行區(qū)分的最重要原因是，其民事訴訟中明確區(qū)分法律問題與事實問題。我國的民商事審判并不明確區(qū)分事實問題與法律問題，且對不確定概念的適用也缺乏規(guī)范，沒有必要區(qū)分不確定概念的裁量和裁量條款的裁量。
三、自由裁量權行使的方式及規(guī)制和保障機制
（一）自由裁量權行使的條件、原則和方法
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