[ 許濤濤 ]——(2012-6-1) / 已閱16842次
摘要：從1980年專利局成立，從1984年第六屆全國人大常委會第四次會議通過，從1985年4月1日第一部專利法實(shí)施，我國專利制度已經(jīng)施行二十多年了，帶給我們的有利有弊。其優(yōu)點(diǎn)大家有目共睹：鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、帶動科技革新、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。但是在其審查程序方便又存在著瑕疵，如何完善它的不足呢？這是我們今天所要探討的。
關(guān)鍵詞：實(shí)用新型 專利 審查程序 效率 質(zhì)量 公告前置
引言：我們知道，從申請人申請專利權(quán)，到國家專利行政機(jī)關(guān)授予專利權(quán)，其間的過程是漫長的。尤其是像發(fā)明和實(shí)用新型專利，因?yàn)楸仨氁ＷC具有專利該有的創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性，故在授權(quán)之前的審查時(shí)必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。專利行政機(jī)關(guān)不僅要對申請人提交的相應(yīng)的申請文件，例如請求書、說明書及摘要和權(quán)利要求書等進(jìn)行初步的形式審查，還要再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，即審查其是否具備“三性”。由于實(shí)質(zhì)審查的周期比較長，而且世界上對于發(fā)明專利的授予和保護(hù)又更嚴(yán)格，所以對發(fā)明專利都進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。這是人所共知的。但相對于發(fā)明專利而言，實(shí)用新型就不那么受重視了，對其創(chuàng)造性要求將也降低了，因此每年的實(shí)用新型專利申請較發(fā)明專利申請多得多，這就導(dǎo)致了實(shí)用新型專利申請案的長期積壓。所以為避免這些積壓，就迫使我們專利行政機(jī)關(guān)對實(shí)用新型專利申請采取初步審查制度。即只做初步的形式審查，除非發(fā)現(xiàn)明顯的駁回理由，即授予實(shí)用新型專利權(quán)，并登記公告。這的確是在一定程度上減少了專利行政機(jī)關(guān)的工作量，提高了效率，但是這是拆了東墻補(bǔ)西墻，顧此失彼。為了加快我們的審查速度與效率，我們不得不犧牲獲得實(shí)用新型專利授權(quán)的質(zhì)量！導(dǎo)致原本不應(yīng)得到授權(quán)的實(shí)用新型專利獲得專利權(quán)，或是發(fā)生重復(fù)授權(quán)的現(xiàn)象引發(fā)后續(xù)的專利權(quán)糾紛。那么我們應(yīng)該如何在質(zhì)量與效率之間找到平衡呢，這是本文要探討的問題。
一、相關(guān)法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二十二條：
授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。
新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。
實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。
本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。
所以，無論是發(fā)明還是實(shí)用新型都要經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查判定是否具備這三性之后方可授予相應(yīng)專利權(quán)。授予專利權(quán)的前提是通過實(shí)質(zhì)審查確定其具備“三性”。那么在實(shí)踐中，我們是否真的做到了呢？
首先我們來看法條，《專利法》 第四十條：
實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實(shí)用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時(shí)予以登記和公告。實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)自公告之日起生效。
由此可知，我國對于實(shí)用新型專利的審查程序是受理、初審、授權(quán)、登記、公告。我國的實(shí)用新型專利審查制度是采取初步審查登記制，國務(wù)院專利行政主管部門在受理實(shí)用新型專利申請后，只進(jìn)行形式審查，看是否缺少法律確定的必要的文件以及文件格式的書寫是否正確規(guī)范，如果沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的即授予專利權(quán)并登記公告。
這里的“駁回理由”，根據(jù)《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（2010修訂版）第四十四條第一款第二項(xiàng)：
實(shí)用新型專利申請是否明顯屬于專利法第五條、第二十五條規(guī)定的情形，是否不符合專利法第十八條、第十九條第一款、第二十條第一款或者本細(xì)則第十六條至第十九條、第二十一條至第二十三條的規(guī)定，是否明顯不符合專利法第二條第三款、第二十二條第二款、第四款、第二十六條第三款、第四款、第三十一條第一款、第三十三條或者本細(xì)則第二十條、第四十三條第一款的規(guī)定，是否依照專利法第九條規(guī)定不得取得專利權(quán)。
二、優(yōu)缺點(diǎn)剖析
接下來，我們就這樣的審查制度在實(shí)踐當(dāng)中的優(yōu)缺點(diǎn)加以分析。
優(yōu)點(diǎn)：這樣的制度，的確是能在一定的程度上，緩解我們專利行政部門的審查壓力，節(jié)約人力財(cái)力，審查周期短，增加審查的效率，不至于是每年那么多的申請積壓。此外，還可以使得先進(jìn)的實(shí)用新型技術(shù)得以提前應(yīng)用于生產(chǎn)實(shí)踐中，提高生產(chǎn)力水平，創(chuàng)造更多的財(cái)富價(jià)值。
缺點(diǎn)：我國對于使用新型采取的這種登記審查制，也會造成很多弊端。由于授權(quán)在前，公告在后，所以就很容易出現(xiàn)所授的專利權(quán)質(zhì)量不高而且數(shù)量泛濫的問題，很多不值得授權(quán)的實(shí)用新型獲得了專利授權(quán)�；蛘呤浅霈F(xiàn)重復(fù)授權(quán)的情形并可能引發(fā)后續(xù)的專利權(quán)糾紛。這樣不僅不能激發(fā)我們的發(fā)明創(chuàng)造激情，而且還會增加我們的訴訟成本，給我們的司法機(jī)關(guān)增加了壓力。
對于我國實(shí)用新型專利審查制度中存在的缺陷，早有專家學(xué)者認(rèn)識到并提出：
朱廣玉《進(jìn)一步完善我國實(shí)用新型專利審查制度的思考》（中國發(fā)明與專利2007年第3期）：“我國實(shí)用新型制度是在借鑒國外實(shí)用新型制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。經(jīng)過20余年的發(fā)展，已經(jīng)融入了我國的國情，適應(yīng)了社會發(fā)展，但也存在一定的問題�！薄捌鋵�(shí)，原本簡單地重復(fù)授權(quán)通過初步審查程序就可以解決的問題，最后不得不通過復(fù)雜的后續(xù)程序，多少都有點(diǎn)舍近求遠(yuǎn)，化簡為繁的意味”。
朱琦、張靈敏《論實(shí)用新型專利審查制度》（江西社會科學(xué)1999年第12期）：“根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)專利的法律、法規(guī)的規(guī)定以及專利申請審查的操作實(shí)踐，實(shí)用新型專利申請不宜采取形式審查制度�！�
施云《試析我國的專利審查制度》（江蘇社會科學(xué)1998年第5期）：我國現(xiàn)行的專利法對實(shí)用新型審批仍采取形式審查制，由于未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查，所以已授權(quán)的實(shí)用新型專利的質(zhì)量問題比較多，主要表現(xiàn)在一定數(shù)量的不具有新穎性、創(chuàng)造性的申請被授權(quán)，對實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性要求有不斷弱化的趨勢。
通過以上分析，我們概括出，現(xiàn)在面臨的問題是難以在審查效率與審查質(zhì)量之間做到權(quán)衡。效率高了，審查周期短了肯定會降低審查的質(zhì)量；為提高審查質(zhì)量，又不得不浪費(fèi)巨大的人力物力，加大了審查周期，以致經(jīng)濟(jì)效益不高。
三、缺陷的完善
對于解決問題，很多專家學(xué)者都提出了自己的見解，在實(shí)踐中也都發(fā)揮了一定的積極效果。但是都還是比較繁瑣，沒有簡便易行的方案。
中國國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會副主任李政在《關(guān)于實(shí)用新型專利審查制度的研究和修改建議》一文中就提出了很多設(shè)想：
初步審查加檢索報(bào)告或者初步審查加國內(nèi)文獻(xiàn)的相對新穎性檢索報(bào)告
主要是通過檢索文件生成報(bào)告，對實(shí)用新型專利申請是否符合專利法規(guī)定的創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性作出判斷。
但是這樣，也會加大我們工作人員的工作量，而且不同單位或者個(gè)人的檢索可能得出不同的結(jié)論。
注冊登記后根據(jù)注冊人的請求進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查
這種方案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局根據(jù)注冊人的請求進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，予以駁回；對沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，授予實(shí)用新型專利權(quán)，發(fā)給實(shí)用新型專利證書。
這種方案雖然秉承了《專利法》第二十二條的精神，即非經(jīng)實(shí)質(zhì)審查，非具備創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性不授予實(shí)用新型專利。但是還是很難確定在申請實(shí)質(zhì)審查前申請注冊人的地位。因?yàn)橹挥性谑谟鑼＠麢?quán)之后注冊人才是合法的專利權(quán)人，那在申請人注冊登記后、申請實(shí)質(zhì)審查之前呢，他是否具有專利權(quán)？
南京大學(xué)信息管理系講師施云在她的《試析我國的專利審查制度》中也提到兩種解決方案：
初審加實(shí)質(zhì)審查。即對實(shí)用新型進(jìn)行形式審查后即予以登記，這樣可消除申請積壓的狀況，加快審查周期。另，任何第三者都有權(quán)請求專利局對某一注冊的實(shí)用新型專利進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。
初審加檢索報(bào)告制。即如果對實(shí)用新型提出侵權(quán)告訴，原告應(yīng)提出一份有關(guān)該專利的檢索報(bào)告。
以上所有這些方案還有未列舉出的其他專家學(xué)者提出的方案在實(shí)際施行起中都或多或少遇到問題，效率與質(zhì)量兩難全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，沒有最好那么我們應(yīng)該如何找出更好的呢？
四、筆者的建議
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