[ 朱偉一 ]——(2012-6-7) / 已閱6002次
對(duì)于內(nèi)幕交易，美國(guó)律師大多是敬而遠(yuǎn)之的。律師有薄技?jí)荷�，進(jìn)可以治國(guó)平天下，退可以獨(dú)善其身，不愿雞鳴狗盜，城鼠社狐。但律師中也有失足、失手的，著名判例奧海根案便是一例。
該案被告詹姆斯·奧海根是一家律師事務(wù)所的合伙人。他所在的律師事務(wù)所為一家公司提供與收購(gòu)相關(guān)的法律咨詢服務(wù)。按照美國(guó)司法部的指控，奧海根知曉收購(gòu)計(jì)劃之后，購(gòu)入目標(biāo)公司的股票。收購(gòu)消息公開(kāi)之后，奧海根隨即拋出手中的股票，從中牟取暴利。
美國(guó)最高法院認(rèn)定，奧海根利用竊取的未公開(kāi)的重大信息買賣股票，“就是通過(guò)欺騙而獲得優(yōu)勢(shì)市場(chǎng)地位。他欺騙了信息的來(lái)源處，同時(shí)也損害了投資成員�！逼墼p通常需要欺詐者與被欺詐者之間有直接聯(lián)系。奧海根購(gòu)入的是目標(biāo)公司的股票，而他所在的律師事務(wù)所為收購(gòu)公司提供服務(wù)，與目標(biāo)公司并無(wú)任何關(guān)系。按照奧海根案之前的美國(guó)判例，竊取信息者與信息來(lái)源方必須有一種“信任”和“保密”的關(guān)系，否則不存在內(nèi)幕交易。奧海根與目標(biāo)公司并無(wú)此關(guān)系。奧海根案中美國(guó)最高法院定下了新的規(guī)則，任何人竊取信息后，如果根據(jù)此信息交易，就對(duì)廣大投資者負(fù)有披露責(zé)任，如果買賣股票之前不披露有關(guān)信息，其行為就構(gòu)成內(nèi)幕交易。
奧海根判例把反欺詐的理論提高到了一個(gè)嶄新的階段。在美國(guó)，將被告的行為定性為“竊取”那可能只是違法。被告只需交出非法所得和罰款，并無(wú)牢獄之災(zāi)。而被定違反證券法進(jìn)行欺詐，就要判處其有期徒刑。
美國(guó)反內(nèi)幕交易法律的發(fā)展分為三個(gè)階段:(1)董事和高管等公司內(nèi)部知情人，如果利用受信關(guān)系竊取非公開(kāi)信息買賣股票，則違反美國(guó)證券法反欺詐條款，構(gòu)成欺詐行為;(2)律師、會(huì)計(jì)師和投資銀行家等中介機(jī)構(gòu)人員，如果利用受信關(guān)系竊取非公開(kāi)信息買賣股票，也違反美國(guó)證券法反欺詐條款，構(gòu)成欺詐行為;(3)任何受信任人利用受信關(guān)系竊取非公開(kāi)信息買賣股票，即違反美國(guó)證券法反欺詐條款，而且構(gòu)成對(duì)整個(gè)市場(chǎng)的欺詐。
不過(guò)，盡管大法官們把反內(nèi)幕交易法律定得很嚴(yán)，但對(duì)奧海根還是網(wǎng)開(kāi)一面。奧海根一口咬定，他是從媒體的公開(kāi)報(bào)道上了解到并購(gòu)消息的。既然消息已經(jīng)公開(kāi)，那就不存在內(nèi)幕消息，沒(méi)有內(nèi)幕消息，也就不存在內(nèi)幕交易。美國(guó)最高法院認(rèn)為，奧海根到底從何處獲得相關(guān)信息一事仍然不明，并以此為理由將案件發(fā)回下級(jí)法院重審。物傷其類，人之常情。美國(guó)最高法院的大法官們也不例外。
從結(jié)果看，美國(guó)律師并沒(méi)有被奧海根判例所嚇倒。到2011年4月，美國(guó)又有律師陷入內(nèi)幕交易案。美國(guó)聯(lián)邦檢察官起訴馬太·克盧格爾犯有內(nèi)幕交易罪�？吮R格爾先后在三家律師事務(wù)所工作過(guò)，其間竊取關(guān)于并購(gòu)信息，倒賣目標(biāo)公司的股票牟取利潤(rùn)。三家律師事務(wù)所是克拉瓦斯、威爾遜和世達(dá)，其中克拉瓦斯是百年老所�？吮R格爾這樣的青年才俊，完全可以靠自己的聰明才智合法發(fā)財(cái)，但居然也要長(zhǎng)期從事內(nèi)幕交易，實(shí)在是出人意料。
說(shuō)起來(lái)，都是資本市場(chǎng)搞亂了人心。律師吃大苦，流大汗，經(jīng)常一盞孤燈到天明，但收入遠(yuǎn)比投資銀行雇員的要少。這就讓律師心中很是不平衡，其中有些人便要鋌而走險(xiǎn)。溫飽思淫欲，貧寒起盜心。“貧寒”是相對(duì)而言，對(duì)于金融業(yè)人士來(lái)說(shuō)，貧寒絕對(duì)不是饑寒交迫:薪酬百萬(wàn)美元之下都屬貧寒。
克盧格爾從事內(nèi)幕交易并非偶一為之，17年前在克拉瓦斯律師事務(wù)所暑期實(shí)習(xí)期間，他便開(kāi)始竊取內(nèi)幕交易信息，但一直沒(méi)有暴露�？吮R格爾非常狡猾，從不利用其工作中直接涉及的信息倒賣股票，而是悄悄地進(jìn)入律師事務(wù)所的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，搜集其他同事所做的并購(gòu)業(yè)務(wù)的相關(guān)信息。得到信息之后，克盧格爾先是將信息傳給一位同伙，再由該同伙將信息傳給一家經(jīng)紀(jì)證券公司的雇員，由這位雇員買賣股票。為了保密，克盧格爾傳遞內(nèi)幕信息時(shí)，只使用公用電話和預(yù)付電話卡聯(lián)系�？吮R格爾的內(nèi)幕交易之所以敗露，是因?yàn)槟羌医?jīng)紀(jì)公司因資不抵債而破產(chǎn)，很多問(wèn)題因此而浮出水面。如果沒(méi)有意外情況，如果沒(méi)有人舉報(bào)，如果沒(méi)有人臥底，內(nèi)幕交易是很難被發(fā)現(xiàn)的。中國(guó)證監(jiān)會(huì)工作人員涉嫌不法行為的案件中，也是因?yàn)橛腥烁姘l(fā)，而且是夫妻反目，端出了最隱秘的情況。否則，很多事情可能永遠(yuǎn)不為人知。
對(duì)于內(nèi)幕交易，一些國(guó)家的政府也是睜一只眼，閉一只眼。2000年到2007年間，英國(guó)31%的公司并購(gòu)交易之前，市場(chǎng)股票價(jià)格有異動(dòng)，2008年該比例仍然高達(dá)29%。但英國(guó)查出來(lái)的內(nèi)幕交易甚少，其主要原因是政府不愿認(rèn)真去查。
從技術(shù)層面看，證券交易所最了解股票交易的移動(dòng)，可以提供重要線索，挖出內(nèi)幕交易人。但證券交易所按證券交易量收取費(fèi)用，而內(nèi)幕交易有助于證券交易量，符合證券交易所的根本利益。證券交易所自然缺乏立查內(nèi)幕交易的動(dòng)力。證券交易所既要盈利賺錢，又有監(jiān)督責(zé)任，這就有了不可調(diào)和的利害沖突。美國(guó)的證券交易所上市之后，已經(jīng)把監(jiān)管職能分離出去，移交給新成立的自我監(jiān)管組織美國(guó)金融監(jiān)管局。但即便如此，證券交易所仍然在第一時(shí)間掌握證券交易的第一手資料，如果沒(méi)有證券交易所配合，證交會(huì)和金融監(jiān)管局打擊內(nèi)幕交易也是力不從心。當(dāng)然，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)內(nèi)幕交易本來(lái)就抱著一種得過(guò)且過(guò)的態(tài)度。如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)真的有心打擊內(nèi)幕交易，完全可以向證券交易所派駐監(jiān)管人員。當(dāng)然，派駐監(jiān)管人員并不等于有心監(jiān)管。如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)無(wú)心監(jiān)管，即便在證券交易所有派駐人員，恐怕也是流于形式。
在美國(guó)內(nèi)幕交易和操縱都違反美國(guó)《1934年證券法》反欺詐條款10(b)�？梢哉f(shuō)，操縱是內(nèi)幕交易的繼續(xù)。但上文所述，美國(guó)法律網(wǎng)開(kāi)一面，明文允許某些操縱行為。從美國(guó)法院的判例看，美國(guó)法官通常也不愿認(rèn)定操縱。證交會(huì)和美國(guó)司法官員也不愿多管閑事。既然可以放過(guò)許多操縱行為，那么從邏輯上說(shuō)，打擊內(nèi)幕交易的理由便比較弱。內(nèi)幕交易只是順手牽羊——中國(guó)有“順帶不為偷”的古訓(xùn)。豺狼當(dāng)?shù)�，安�?wèn)狐貍?
(作者為中國(guó)政法大學(xué)教授)
