[ 王永東 ]——(2012-6-8) / 已閱19210次
【內(nèi)容摘要】：
依現(xiàn)行婚姻法，“婚外同居”導致離婚的，無過錯方可要求對方損害賠償。此類規(guī)定，在保護無過錯方的合法權(quán)益方面發(fā)揮了極大的作用。然而現(xiàn)實中，無過錯方常常直接面臨舉證難的問題，取證權(quán)利處處受限。本文對“婚外同居”取證中需要證明的內(nèi)容、可能涉及到的證據(jù)、容易遇到的問題等取證要點進行分析，歸納出“婚外同居”取證難的法律原因、社會動因。就今后的實踐中如何克服取證中所遇到的困難，有效實施“婚外同居”取證權(quán)提出相關(guān)構(gòu)思。
【關(guān)鍵詞】
“婚外同居”；取證要點；原因；構(gòu)思
婚外同居——單從字面含義來看，首先應是合法婚姻關(guān)系之外的同居關(guān)系；其次，之所以強調(diào)“婚外”，應是該同居行為人中至少一方本是已婚之人。因此，筆者認為“婚外同居”應該就是婚姻法中所定義的“有配偶者與他人同居”。
依現(xiàn)行婚姻法第32條、46條的規(guī)定，“有配偶者與他人同居”可構(gòu)成離婚的法定理由；導致離婚的，無過錯方可要求對方損害賠償。此類規(guī)定，在保護無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為方面發(fā)揮了極大的作用。然而司法實踐中，無過錯方常常直接面臨舉證難的問題，取證權(quán)利處處受限；有的甚至因無法取到證據(jù)，也就無法使用法律這一武器保障他們的權(quán)利，這便成了司法實踐的憾事。為有效貫徹實施婚姻法的相關(guān)規(guī)定，本文擬對“婚外同居”取證中的若干問題展開思考。
一、“婚外同居”的概念界定
（一）“婚外同居”的定義
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋，對“有配偶者與他人同居”作出定義，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。由于解釋所依托的特定法律----《婚姻法》所限，對于婚外非法同居以外的其他如無配偶男女的同居行為，則不應依此解釋，[1]也不屬本文所探討的范圍。
從定義中可以看出，“有配偶者與他人同居”構(gòu)成要件有三種：一是要求有過錯方有配偶，否則不構(gòu)成侵權(quán)行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的時間，即“持續(xù)、穩(wěn)定”的一段時間。按法律條文的解釋，“有配偶者與他人同居”須滿足以下五個條件：1、與婚外異性； 2、不以夫妻名義； 3、時間上持續(xù)； 4、狀態(tài)上穩(wěn)定； 5、共同居住。
（二）“婚外同居”的定義評價
仔細揣度“有配偶者與他人同居”五個合成條件，除第一條外，其余的四條，缺乏周密嚴謹性，這首先無法將“有配偶者與他人同居”與“通奸”嚴格區(qū)分開來，也給法官判案帶來無窮無盡的麻煩：“時間上持續(xù)”----多長時間之內(nèi)算通奸、超過多長時間算婚外同居？“狀態(tài)上穩(wěn)定”----指什么狀態(tài)？何謂“穩(wěn)定”？是彼此都沒有其他的性伴侶，還是兩人同居生活形成規(guī)律？；
“共同居住”----有人提出同居必須要有一個固定的住所，不管多長時間。但實際上，關(guān)于同居的法律概念，法律上還存在空白點。另外假如某人租房每天與情人廝混，但都趕在每晚十二點前回家，這算不算共同居��？“不以夫妻名義”----雙方外出的時候從不和別人搭話，既沒說他們倆是夫妻關(guān)系，也沒說他倆不是，這又怎么界定呢？也就是說，判定一對男女是通奸還是婚外同居，立法的界定依據(jù)不明確。
二、“婚外同居”取證的要點分析
在“婚外同居” 取證的具體實踐中，應牢牢把握三大要點，即：需要證明的內(nèi)容、可能涉及到的證據(jù)、取證中容易遇到的問題，予以綜合考慮：
（一）需要證明的內(nèi)容
1．過錯方與婚外異性同居的事實。證明中難度較大但必需區(qū)別的是“同居”與“通奸”的界限；2.這種同居關(guān)系是持續(xù)、穩(wěn)定的。一次甚至是幾次的婚外情不屬婚姻法上所說的“有配偶者與他人同居”的情形。這是從時間、狀態(tài)的角度進行的證明，即需證明這種同居行為具有時間上持續(xù)性、狀態(tài)上的穩(wěn)定性；3.不以夫妻名義的共同居住。此類證據(jù)多半從鄰居、周圍人的旁證材料中獲取。
（二）可能涉及到的證據(jù)
1.書證。如婚外同居雙方來往書信、親密照片，同居房屋照片，在賓館登記住宿的存根復印件等，此類證據(jù)需要與其他證據(jù)結(jié)合使用。此外，同居期間育有私生子的，則其出生醫(yī)學證明因載明生父母、出生孕周等即可作為直接證據(jù)使用。如 2005年3月14日，江蘇省海安縣人民法院審理的“孫某訴陸某婚外同居精神損害賠償案”中，就采用了孫某提供的其前夫陸某在原夫妻關(guān)系存續(xù)期間與他人所生私生子的出生醫(yī)學證明，支持了孫某的賠償要求；
2.物證。雙方共同居住時使用的生活用品等；
3.證人證言。鄰居或知情人的證人證言等。
（三）可能遇到的問題
1.人證、書證獲取不能。領(lǐng)居或親友明知婚外同居雙方的關(guān)系，但因礙于情面或擔心自找麻煩而不愿作證；由于加害方的警覺，致使舉證人無法拍攝照片搜集相關(guān)證據(jù)材料；2.如同居點選在無過錯方無權(quán)未經(jīng)許可、以私人身份直接涉足的領(lǐng)域，則既便確定兩人同居一室，卻舉報無門。公安機關(guān)也會以此事系“非警務范圍”為由拒絕上門取證；3.取證不成反被訴。有的人為了掌握證據(jù)，自己盯梢，有的人還不得不請私家偵探來偷拍取證。此類方式取得的證據(jù)因牽涉到他人的隱私權(quán)，如方法不當則容易觸犯法律。4.舉證責任的加重，必然要擴大和強化當事人及訴訟代理人調(diào)查和收集證據(jù)的權(quán)利，但實踐中卻遭遇法律真空。向法院申請調(diào)查取證又往往遭到拒絕，使得當事人在打官司中陷入被動的兩難境地。[2]
三、“婚外同居”取證難的原因分析
根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。故無過錯方要想主張權(quán)利，必須提供證據(jù)證明對方存在婚外同居的事實。因此，對無過錯方來說，獲取和提供這方面的證據(jù)既是一項權(quán)利，又是一種義務。然而，在法院審理的離婚案件中，約65％的案件一方或雙方當事人都稱對方有婚外情，要求其給予賠償，卻由于證據(jù)匱乏，經(jīng)法院調(diào)查后能夠?qū)崿F(xiàn)的不到3％。[3]
《婚姻法》的取證本身具有特殊性，取證的過程因容易牽涉到公民隱私權(quán)、名譽權(quán)和肖像權(quán)等問題故而難度較大。要以合法的方式獲取證據(jù)證明“有配偶者與他人同居”的事實，又不侵犯他人隱私權(quán)、名譽權(quán)和肖像權(quán)，并能進一步尋求法律的保護，確實不是件容易的事。實踐中，如何有效實施這項權(quán)利，通過合法渠道獲得確鑿證據(jù)，著實是學界和實踐中共同面臨的難題�！坝信渑颊吲c他人同居”取證難，原因究竟何在？在今后的實踐中如何克服取證中的困難，切實保障無過錯方的合法權(quán)益，這是本文所要探討的問題。
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