[ 汪涌 ]——(2012-6-11) / 已閱11110次
通常認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為是一種違法行為，屬特殊類型的侵權(quán)行為。根據(jù)我國民法的一般原理，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以過錯為要件。無論是《反不正當(dāng)競爭法》第二章規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，還是依據(jù)一般條款認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為，都需要確定經(jīng)營者主觀過錯，才可定性其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在一些傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為中，比如商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密、仿冒行為等，對經(jīng)營者主觀過錯的認(rèn)定相對比較容易。而對于新型的不正當(dāng)競爭行為，特別是軟件沖突（不兼容）案件，主觀過錯的判斷則存在很大的爭議，有的法院為回避爭議，在一些案件判決中不再分析論述甚至不再提及經(jīng)營者（行為人）的主觀過錯。
關(guān)于過錯，理論上存在兩種學(xué)說，即主觀說與客觀說。主觀過錯說是大多數(shù)大陸法系國家所奉行的學(xué)說。[11]以《德國民法典》為代表，該種學(xué)說理論基礎(chǔ)源自耶林關(guān)于“客觀的不法與主觀的不法”的劃分。主觀錯說的核心是，過錯是指行為人的主觀方面，即故意或過失的心理狀況，因而應(yīng)把過錯與行為的不法性區(qū)分，“過錯與人相關(guān)，不法則是對行為的描述”。[12]主張客觀過錯說的觀點認(rèn)為，過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發(fā)，認(rèn)為過錯系行為人行為沒有達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，即行為對注意義務(wù)之違反。不（特別）關(guān)注人的主觀上的狀態(tài)，而是將著眼點放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)像善良管理人一樣盡到注意義務(wù)。依據(jù)客觀過錯說，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是三個，即過錯、損害與因果關(guān)系。其中，過錯是客觀的，過錯是侵權(quán)人行為的違法性質(zhì)，而不是或主要不是侵權(quán)的主觀心理狀態(tài)。
對于軟件等新型競爭手段而言，采取何種學(xué)說來判斷經(jīng)營者的過錯更科學(xué)？如果采取主觀過錯說，就需要拋開行為的違法性，獨(dú)立判斷行為人主觀心理狀態(tài)，則這一判斷在現(xiàn)實中幾近不可能。就軟件沖突而言，客觀上不同經(jīng)營者的軟件發(fā)生了沖突，理論上可以分析經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，但實際上卻難以發(fā)現(xiàn)與證實，結(jié)果就很有可能會不適當(dāng)?shù)叵拗屏诵袨槿素?zé)任。如果采用客觀過錯說，將主觀過錯與行為的違法性混為一談，也難以得出正確的結(jié)論。比如，如果經(jīng)營者A的軟件與經(jīng)營者B的軟件發(fā)生沖突，就認(rèn)定A存在主觀過錯，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，恐怕也是難以保證這一認(rèn)定是客觀的。不排除A故意而為的可能，但現(xiàn)實中軟件沖突是一種正�，F(xiàn)象，即使A公司完全沒有過錯，也可能導(dǎo)致出現(xiàn)軟件沖突的情況。甚至還存在B公司故意造成軟件沖突的可能�？梢钥闯�，客觀說雖然可以減輕一方的舉證負(fù)擔(dān)，但割裂了意志與行為關(guān)系，不能準(zhǔn)確說明客觀過錯的內(nèi)容和本質(zhì)，容易不當(dāng)?shù)亟o行為人擴(kuò)大責(zé)任。
本文認(rèn)為，要合理規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的軟件等新型不正當(dāng)競爭行為，可以考慮采納我國民法學(xué)者提出的主客觀過錯統(tǒng)一說，[13]過錯既是一種心理狀態(tài)，又是一種客觀行為。行為人的心理狀態(tài)，必然通過具體行為體現(xiàn)出來。判斷一個人有無故意或過失，總和一定的行為聯(lián)系在一起，并以某行為為前提和條件。如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態(tài)，都談不上有過錯。首先，過錯是一種可非難的心理狀態(tài)，能夠充分體現(xiàn)法律對行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據(jù)行為人的外部行為而責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任，就不可能充分實現(xiàn)過錯的制度價值。其次，過錯的概念功能主要是評價的，而不是單純描述的。因此，無論是個人的心理狀態(tài)，還是行為意志狀態(tài)，對于法律規(guī)范來說都不過是判斷和評價的對象，亦即被認(rèn)識的客觀社會現(xiàn)象。[14]
在民事責(zé)任的認(rèn)定和追究方面，行為人的過錯只有通過行為人的違法行為表現(xiàn)出來才有實際意義。而行為人的過錯，總會通過一定的違法行為表現(xiàn)出來，只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主觀心理狀態(tài)，才能準(zhǔn)確而理性的把握過錯的內(nèi)涵。所以，在不正當(dāng)競爭案件中，不應(yīng)回避對行為人過錯的判斷。堅持過錯認(rèn)定的主客觀統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不僅是審理一些傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭案件的要求，在適用一般條款的新型不正當(dāng)競爭糾紛案件中，更應(yīng)當(dāng)秉持這一標(biāo)準(zhǔn)。
（三）消費(fèi)者權(quán)益的擴(kuò)張與新型不正當(dāng)競爭行為規(guī)制
不正當(dāng)競爭行為損害的不僅僅是市場中參與競爭的主體的利益，也嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者權(quán)益。尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者在用戶的電腦上“殺伐征戰(zhàn)”相互卸載同類競爭軟件或干擾同類競爭軟件的正常運(yùn)行，嚴(yán)重危害到用戶電腦的安全。
但我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》卻只規(guī)定了受損害的經(jīng)營者有權(quán)提起賠償損失的請求，消費(fèi)者無權(quán)對經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為提起民事?lián)p害賠償訴訟。這一規(guī)定顯然已不能滿足消費(fèi)者保護(hù)自身權(quán)益的需要，也限制了《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)消費(fèi)者利益功能的實現(xiàn)。在各國將保護(hù)消費(fèi)者利益作為修改反不正當(dāng)競爭立法的主要方面的大趨勢下，我們有必要研究是否可以借鑒德國、瑞士等國的規(guī)定，對于停止侵害、排除妨礙等請求，賦予消費(fèi)者組織請求權(quán)，從而整體保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。消費(fèi)者訴權(quán)的賦予也有利于規(guī)制目前愈演愈烈的軟件不正當(dāng)競爭態(tài)勢。
注釋:
[1]侯霞：“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中新型不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制”，載《安徽工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第1期。
[2]關(guān)于軟件沖突的含義，參見http：//baike.baidu.com/view/1117741.htm，以及http：//www.hudong.com.刊裁的文章。
[3]參見北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第02387號民事判決書。
[4]參見北京市第一中級人民法院（2011）一中知初字第136號民事判決書，以及北京市高級人民法院（2011）高民終字第2585號民事判決書。
[5]關(guān)于“扣扣保鏢”具體功能如下：1.保護(hù)隱私，阻止QQ靜默掃描用戶硬盤；2.防止QQ盜號，用360云安全體系精確查殺QQ盜號木馬；3.QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ運(yùn)行速度；4.過濾QQ軟件廣告，讓聊天更清爽；5.清理QQ垃圾，清除冗余和臨時文件；6.QQ體檢，檢測QQ安全性并修復(fù)QQ軟件漏洞，并一鍵修復(fù)；7.保護(hù)QQ安全，阻止QQ設(shè)置被惡意修改，自動掃描傳輸文件；8.360“扣扣保鏢”默認(rèn)不修改QQ任何設(shè)置，所有功能都必須由用戶主動選擇觸發(fā)，并可隨時啟用和恢復(fù)；9.禁用側(cè)邊欄不必要的面板，讓QQ界面看起來不再繁瑣，運(yùn)行更流暢；10.自動清理不必要的QQ表情；11.去除QQ插件，用戶可以自主選擇QQ插件啟用。參見http：//baike.baidu.com/view/4603102.htm。
[6]2010年北京奇虎科技有限公司與北京金山安全軟件有限公司、可�？萍加邢薰镜臍⒍拒浖䲠r截糾紛（可牛公司的可牛殺毒以及金山公司金山網(wǎng)盾，均被奇虎公司從云端/服務(wù)器端發(fā)出指令攔截），以及北京奇虎科技有限公司與深圳騰訊計算機(jī)技術(shù)有限公司之間的“3Q大戰(zhàn)”。
[7]參見王晫：“強(qiáng)行安裝軟件并植入信息構(gòu)成不正當(dāng)競爭”，載《人民司法》2008年第6期。
[8]參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第5456號民事判決書。
[9]參見北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第10831號民事判決書。
[10]參見北京市朝陽區(qū)人民法院2010朝民初字第37626號民事判決書。
[11]比如《德國民法典》第823條第1款；《荷蘭民法典》第140條；《意大利民法典》第204條，《日本民法》第709條，我國臺灣地區(qū)民法典第184條等等。
[12]王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年，第461頁。
[13]關(guān)于主客觀統(tǒng)一說，參見王利明：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第96-97頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第68-69頁。
[14]王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第252頁。
（作者單位：北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所）
出處:《法律適用》2012年第4期
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