[ 李高峰 ]——(2012-6-13) / 已閱5392次
司法機關(guān)在依法懲治黑社會性質(zhì)組織成員或“保護傘”時，有些涉案嫌疑人以自己根本不知道組織、領(lǐng)導、參加或者庇護的是“黑社會性質(zhì)組織”故而缺乏主觀故意為由，以此欲為自己脫罪。還有一些涉案嫌疑人認為自己加入黑社會性質(zhì)組織時并非“自愿”，以此作為推脫自己不是黑社會性質(zhì)組織成員的理由。如果相關(guān)行為人確實不知道是“黑社會性質(zhì)組織”或確實屬于“非自愿”加入黑社會性質(zhì)組織，是否就不構(gòu)成我國刑法第294條規(guī)定的犯罪即組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪？質(zhì)言之，上述兩罪名的涉案嫌疑人在主觀方面是否以“明知”、“自愿”為要件？
一、行為人是否必須明確知道是“黑社會性質(zhì)組織”
黑社會性質(zhì)組織成員組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的行為以及“保護傘”包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為在主觀方面的罪過是直接故意，在刑法學界并無爭議。這也是對組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的行為以及包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為認定為犯罪堅持主客觀相統(tǒng)一追究刑事責任原則的體現(xiàn)。
在犯罪主觀方面，行為人所組織、領(lǐng)導、參加的犯罪集團或包庇、縱容的犯罪集團是否要求明知組織、領(lǐng)導、參加或者包庇、縱容的犯罪集團是“黑社會性質(zhì)組織”。我們知道“黑社會性質(zhì)組織”是一個嚴格的法律概念，對于犯罪集團是否認定為黑社會性質(zhì)組織需要我國司法機關(guān)通過大量的、充分的證據(jù)并依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定嚴格予以界定。即使是心智正常的人在日常生活中也難以對其準確判斷。
但是，這并非是問題的關(guān)鍵，其關(guān)鍵在于對刑法中故意的認識（或意識）內(nèi)容的理解。刑法中故意的認識的內(nèi)容不僅包括犯罪構(gòu)成要件事實本身的認識，還包括對犯罪構(gòu)成要件事實的評價性認識即違法性認識。違法性認識是社會危害性認識的表現(xiàn)形式。關(guān)于違法性認識，正如我國知名的青年學者陳世偉副教授在《三大法系違法性認識比較研究》一文中所論述的：“并不是要求行為人認識到法律的具體規(guī)定（當然也更不是刑事法律的具體條文的規(guī)定），而是在認識到事實的同時，也知道自己行為的為整個法秩序所不允許�！比毡局谭▽W者大冢仁教授就此認為，違法性的意識是指行為人心理漠然地表現(xiàn)出自己的行為在成為法規(guī)范基礎(chǔ)的國家、社會倫理規(guī)范上是不允許，不需要正確地知道禁止的法令和其條章，也不需要表象自己的行為確實是不被允許的。
因此，行為人對于組織、領(lǐng)導、參加的犯罪集團“保護傘”包庇、縱容的犯罪集團是否確實為“黑社會性質(zhì)組織”并不在故意認識的要求的范圍內(nèi)的。換言之，只要行為人認識到組織、領(lǐng)導、參加的是一個非法組織或者行為人認識到自己所包庇、縱容的是一個非法組織，知道這種行為是為“整個法秩序所不允許”即可。黑社會性質(zhì)組織成員組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪或參加黑社會性質(zhì)組織罪并不要求行為人組織、領(lǐng)導、參加犯罪集團時或者“保護傘”包庇、縱容犯罪集團時明確知道是“黑社會性質(zhì)組織”。只能是我國司法機關(guān)認定其犯罪集團是黑社會性質(zhì)組織，行為人組織、領(lǐng)導、參加該犯罪集團時就是黑社會性質(zhì)組織了以及“保護傘”包庇、縱容黑該犯罪集團時已經(jīng)是黑社會性質(zhì)組織了，此時行為人就構(gòu)成組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪或者包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。
二、黑社會性質(zhì)組織成員的加入是否必須是“自愿”
筆者認為，黑社會性質(zhì)組織成員的加入并不以“自愿”為前提的。行為人加入黑社會性質(zhì)組織的行為，就加入行為的主觀意愿而言，可以分為自愿與非自愿，非自愿又有以下幾種情況，受蒙蔽、被脅迫、身體受強制。具體分析，（1）行為人自愿加入黑社會性質(zhì)組織為該組織成員自不待言。（2）行為人受蒙蔽加入，僅就受蒙蔽而在主觀方面處于“無知”即缺乏主觀故意應(yīng)不認定為黑社會性質(zhì)組織成員。但是，當行為人知道加入的是黑社會性質(zhì)組織后而仍然不脫離該組織，并參與該組織策劃、安排的違法犯罪活動，此時行為性質(zhì)發(fā)生了變化，該行為人也應(yīng)認定為黑社會性質(zhì)組織成員。（3）行為人被脅迫加入黑社會性質(zhì)組織，此時行為人是受到精神上的強制、脅迫而實施加入黑社會性質(zhì)組織的行為，但是該行為仍然是受其意識和意志支配的。根據(jù)我國刑法理論，“人在受到精神強制、威脅時實施某種損害社會行為的情況，除了符合緊急避險條件屬于合法行為的以外，其他不符合緊急避險條件而達到觸犯刑法程度的，都應(yīng)當認定為犯罪并追究其刑事責任”。因此，行為人被脅迫加入黑社會性質(zhì)組織，除了符合緊急避險條件屬于合法行為的以外，原則上仍然應(yīng)認定為黑社會性質(zhì)組織成員。但是從瓦解黑社會性質(zhì)組織和鼓勵試圖脫離黑社會性質(zhì)組織的公共政策考慮，如果該行為人還尚未參與、實施該組織的違法犯罪活動，將其不認定為黑社會性質(zhì)組織成員為宜。并且司法解釋第3條第2款也規(guī)定：“……脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理”，其規(guī)定前提就是將脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織的行為人認定為黑社會性質(zhì)組織成員。（4）行為人的身體受到強制而加入黑社會性質(zhì)組織，往往表現(xiàn)為身體受到強制的情況下履行一定的“入會”、“入幫”的手續(xù)或者程序。這種加入行為是違背行為人的主觀意愿的，該行為不是刑法意義上的危害行為，此時行為人不是黑社會性質(zhì)組織成員。
通過上述分析，黑社會性質(zhì)組織成員的加入并不以“自愿”為前提的。并且在司法實踐中，有的人員起初并非自愿加入黑社會性質(zhì)組織，但是后來成為了該黑社會性質(zhì)組織成員骨干甚至領(lǐng)導者，如果僅以加入時不“自愿”而將其排除于成員之外恐非妥當。
（作者單位：安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民法院）
