[ 王維永 ]——(2012-6-21) / 已閱9534次
離婚損害賠償中第三人之可訴性研究
——兼論《婚姻法》第四十六條的缺陷與修改
按照我國《婚姻法》第46條的規(guī)定，凡因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四種情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求賠償，從而確立了我國離婚損害賠償制度。按照上列的四種法定情形，其性質(zhì)既屬于故意之過錯(cuò)，又屬于侵權(quán)之過錯(cuò)。而對于此種明知故犯的侵權(quán)行為，法律卻限定只能在配偶之間主張損害賠償，而不允許向配偶之外的共同侵權(quán)第三人主張權(quán)利，顯然既不符合侵權(quán)法的立法宗旨，又有悖于中華民族的傳統(tǒng)婚姻道德及社會(huì)主義公德。本文擬就這一問題進(jìn)行分析研究，以期引起國家立法機(jī)關(guān)對這一問題的關(guān)注。
一、我國現(xiàn)有法律關(guān)于離婚損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)
(一) 我國婚姻法的規(guī)定
我國“50婚姻法”和“80婚姻法”均無離婚損害賠償?shù)囊?guī)定。2001年4月28日九屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過的關(guān)于修改婚姻法的決定中，增加了離婚損害賠償即過錯(cuò)賠償?shù)膬?nèi)容，并作為修改后的婚姻法第四十六條之專條規(guī)定，全文如下：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”該條之所以如此規(guī)定，就修改婚姻法的背景看，從“80婚姻法” 到2001年修改婚姻法的20年中，我國的婚姻家庭情況發(fā)生了重大變化，家庭暴力及婚外性行為（主要表現(xiàn)為有配偶者與他人同居及重婚）已成為動(dòng)搖社會(huì)主義婚姻家庭制度的兩大毒瘤，被列為當(dāng)時(shí)立法中總結(jié)出的六大問題之核心（其他四個(gè)方面包括離婚婦女的財(cái)產(chǎn)得不到保障、對子女探望權(quán)難以實(shí)現(xiàn)、婚姻家庭不穩(wěn)定誘發(fā)青少年違法犯罪及老年人的贍養(yǎng)得不到保障）。因此，修改婚姻法時(shí)確立離婚損害賠償制度，是人民的呼聲和社會(huì)生活的需要，也是婚姻立法的一大進(jìn)步。
�。ǘ� 三個(gè)司法解釋的規(guī)定
為有效推進(jìn)婚姻法的貫徹實(shí)施，最高人民法院于修改婚姻法的當(dāng)年、2003年和2011年先后出臺了三個(gè)關(guān)于適用婚姻法的若干問題的解釋，作為婚姻法的配套規(guī)范，指導(dǎo)、統(tǒng)一全國婚姻家庭審判工作。其中，直接涉及婚姻法第四十六條的內(nèi)容分布如下：
解釋（一）涉及五條內(nèi)容：第一條對婚姻法中的“家庭暴力”進(jìn)行了界定，即指“行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段�！钡诙䲢l對婚姻法中的“有配偶者與他人同居”進(jìn)行了界定，即指“有配偶者與婚外異性、不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同生活�！钡诙藯l對《婚姻法》第四十六條中的“損害賠償”進(jìn)行了界定，即包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，并指明凡涉及精神損害賠償?shù)倪m用最高法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]第7號）。第二十九條對婚姻法第四十六條的“賠償主體”進(jìn)行了界定，規(guī)定“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶�！钡谌畻l專門規(guī)定了人民法院“告知”義務(wù)，即受案法院應(yīng)當(dāng)在受理離婚案件時(shí)，將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人，并區(qū)別三種情況進(jìn)行程序性處理。
解釋（二）涉及兩條內(nèi)容：第一條規(guī)定，當(dāng)事人起訴解除同居關(guān)系的，法院不予受理；但屬于“有配偶者與他人同居”的，應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除，這是關(guān)于立案審查的程序規(guī)定。第二十七條規(guī)定，當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記后，又以婚姻法第四十六條為由向法院提出損害賠償請求的，法院應(yīng)當(dāng)受理，但當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請求或辦理離婚登記一年后提出，則不予支持。該條是關(guān)于自愿登記離婚后損害賠償請求權(quán)的救濟(jì)途經(jīng)，含有三層意思：一是當(dāng)事人登記離婚后仍有權(quán)提出損害賠償請求；二是當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)明確放棄該權(quán)利的法院不予支持；三是登記離婚后的時(shí)間限制，即一年內(nèi)主張侵權(quán)賠償，過期則不予支持。
解釋（三）涉及一條內(nèi)容即第十七條規(guī)定：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯(cuò)情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持�！痹摋l實(shí)際上是重申婚姻法第四十六條關(guān)于請求損害賠償之主體只能是夫妻間的“無過錯(cuò)方”，也重審了解釋（一）第二十九條主張損害的權(quán)利主體為離婚中的“無過錯(cuò)方”，表明有過錯(cuò)的配偶則不能主張離婚損害賠償請求權(quán)。
�。ㄈ� 綜合上列婚姻法及三個(gè)司法解釋的規(guī)定，能夠準(zhǔn)確定位離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，乃婚姻法第四十六條之規(guī)定，即賦予了“無過錯(cuò)方”的侵權(quán)請求權(quán)。而解釋（一）第二十九條則明確規(guī)定了離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，即離婚訴訟中“無過錯(cuò)方”之配偶，而不能向配偶之外的侵權(quán)人主張求償。這是因?yàn)�，解釋（一）的該條規(guī)定已經(jīng)從來自最高法院業(yè)務(wù)部門的理解中獲得答案：一是最高法院劉春銀法官在對解釋（一）的理解與適用中明確指出：“該條所稱的無過錯(cuò)方為合法婚姻當(dāng)事人中無過錯(cuò)一方，且該項(xiàng)請求權(quán)只能向自己的配偶提出�！盵1]二是最高法院民一庭負(fù)責(zé)人就解釋（一）答記者問中明確說明：“無過錯(cuò)方的此項(xiàng)請求只能以自己的配偶為被告，不能向婚姻的其他人提出”[2]。這就表明，修改婚姻法所增設(shè)的離婚損害賠償制度，當(dāng)事人求償權(quán)之行使和侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)，均只能限于離婚的配偶之間，而不能牽涉第三人。筆者認(rèn)為，此確系婚姻法第四十六條的立法本意。因?yàn)�，最高法院民一庭�?fù)責(zé)人就解釋（一）答記者問中已經(jīng)十分明確的指出：“實(shí)踐中有些人認(rèn)為該條規(guī)定可以適用于不告自己的配偶，而是告第三者，或者把配偶和第三者都作為被告，根據(jù)立法的本意，這些理解都是不正確的”[3] 。
二、我國現(xiàn)行法律設(shè)計(jì)離婚損害賠償制度之問題分析
如前所述，從國家立法機(jī)關(guān)修改婚姻法的歷史背景看，1980年到2001年這20年間，改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展給國家開辟美好前景的同時(shí)，觸動(dòng)了社會(huì)主義婚姻家庭制度的變化，不穩(wěn)定因素與日俱增，如婚外性行為、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等逐趨嚴(yán)重。為遏制這些現(xiàn)象，立法機(jī)關(guān)傾聽了社會(huì)呼聲，在修改婚姻法時(shí)創(chuàng)設(shè)了離婚損害賠償制度，并將其納入第五章“救助措施與法律責(zé)任”的專章規(guī)定。這一救助措施的設(shè)定，不但在當(dāng)時(shí)是一種立法上的創(chuàng)舉，而且10多年的實(shí)踐證明，也發(fā)揮了一定的救助功能。但由于當(dāng)時(shí)的歷史條件限制，立法不可能一步到位，也很難作到完全性突破，因而不應(yīng)當(dāng)求全責(zé)備。然而10多年的司法實(shí)踐證明，這一制度本身的缺陷，尤其是離婚損害賠償中第三人的侵權(quán)行為無法規(guī)治，制約了離婚訴訟中無過錯(cuò)方的權(quán)利救濟(jì)，助長了婚姻法第四十六條4種情形的蔓延和加劇，影響了社會(huì)主義婚姻家庭制度的穩(wěn)定與鞏固。具體分析如下：
第一，助長了侵權(quán)第三人損人利己的惡行
從現(xiàn)實(shí)生活言，第三人與配偶的一方（即過錯(cuò)方）共同侵權(quán)，或重婚，或與之同居，或鼓動(dòng)過錯(cuò)方實(shí)施家庭暴力，或唆使過錯(cuò)方虐待遺棄家庭成員，多數(shù)情況下婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償?shù)乃姆N法定情形都有表現(xiàn)，有些第三人的惡劣程度甚至較之于過錯(cuò)配偶有過之而無不及。事實(shí)上，第三人已經(jīng)成為侵犯我國配偶權(quán)的幫兇，甚至成為我國婚姻家庭解體的罪魁禍?zhǔn)�。就是這樣一個(gè)損人利己的第三人，法律不但不予以懲治，而且還被排除在離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體之外，這無論從道德角度還是法律角度，都是說不通的，往往引起民眾對法律的不理解和不信任。
第二，有悖于侵權(quán)責(zé)任法的基本原理
2009年12月26日第十一屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議通過并于2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》，其宗旨在于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。[4]為貫徹這一立法宗旨，該法規(guī)定了一系列原理、原則、規(guī)則與方法，僅適用離婚損害賠償?shù)那謾?quán)第三人的，即有以下精神：一是，有過錯(cuò)即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第六條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！钡谌嗣髦湫袨榍址噶嘶橐霎�(dāng)事人的配偶權(quán)、婚姻家庭權(quán)以及名譽(yù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等，卻故意為之，理當(dāng)對自己的不法行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是，共同侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第三人與配偶一方共同侵害配偶另一方的合法權(quán)益，因而第三人應(yīng)當(dāng)受到離婚損害賠償?shù)臒o過錯(cuò)方的同案起訴，承擔(dān)共同侵權(quán)損害的賠償責(zé)任。三是，《侵權(quán)責(zé)任法》的利益平衡功能要求，《侵權(quán)責(zé)任法》強(qiáng)調(diào)損害填補(bǔ)或補(bǔ)償功能，目的在于對受到損害的民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，旨在使其得以補(bǔ)救與修復(fù)。[5]另一方面，要求對侵權(quán)行為人施以制裁，否則不能平復(fù)受害人遭致的創(chuàng)傷，這就必然要求第三人同案接受司法制裁，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的利益平衡功能。如果說，“不允許任何人從自己的過錯(cuò)行為中獲得好處”，是一個(gè)古老的自然正義法則，那么，任何人不得因自己的不法行為免受追究，則應(yīng)作為現(xiàn)代司法正義之法則。
第三，制約了無過錯(cuò)方的正當(dāng)權(quán)利救濟(jì)
眾所周知，離婚損害賠償之訴中的“無過錯(cuò)方”，實(shí)際就是婚姻與家庭不幸中的受害人，他（她）之不幸是由于自己的配偶與第三人勾搭成奸并促使其家庭破裂、婚姻解體。從某種程度講，第三人的惡行甚至比自己的配偶更無恥，更可惡。一個(gè)好端端的家庭破裂了，原本恩愛的夫妻感情死亡了，其內(nèi)心之痛、離棄之恨是無法用語言表達(dá)的。面對受害人的這種無助處境，代表人民意志的法律卻不準(zhǔn)受害人向侵權(quán)第三人起訴，在第三人免除侵權(quán)責(zé)任的前提下，受害人的正當(dāng)權(quán)益何以實(shí)現(xiàn)，且不說索賠無望，甚至連法定的賠禮道歉、消除影響等道義上的安撫都無法獲得。法律之正義何以體現(xiàn)？
第四，加劇了社會(huì)主義婚姻家庭的不穩(wěn)定
筆者研究發(fā)現(xiàn)，我國從“50婚姻法”到“80婚姻法”的30年大跨度中，我國婚姻家庭的保守型狀態(tài)，使我國婚姻家庭在這一時(shí)期相當(dāng)穩(wěn)定和諧，即使局勢動(dòng)蕩多變，如建國初期的公私合營、社會(huì)主義改造、三反五反及反右、大躍進(jìn)、三年自然災(zāi)害以及“文革”十年內(nèi)亂的痛苦經(jīng)歷，夫妻和諧，家庭穩(wěn)定，在建國60多年中離婚率最低，成為我國婚姻家庭穩(wěn)定和諧的“黃金時(shí)期”。[6]而“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，人們的思想觀念也發(fā)生了變化，反映在婚姻家庭上即是動(dòng)蕩與不安，2001年到現(xiàn)在更是惡作劇式的巨變。據(jù)媒體透露，僅2011年的一季度，我國就有46.5萬夫妻辦理了離婚登記，平均每天有5000多個(gè)家庭解體，較2010年同期增長17.1%。[7]
三、婚姻法第四十六條立法修改之必要性與可行性
從理論上說，法律規(guī)則從其頒布時(shí)就是過時(shí)的，法律漏洞是絕不可避免的。[8]其原因在于，法律規(guī)則的相對穩(wěn)定與社會(huì)發(fā)展之快速所形成的不協(xié)調(diào)性。正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者發(fā)出感嘆，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)具有成長的品質(zhì)，不但要規(guī)范現(xiàn)在的社會(huì)，還要引導(dǎo)社會(huì)的發(fā)展。[9]就本文所論離婚損害賠償中第三人的侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)，當(dāng)時(shí)規(guī)定不作為侵權(quán)主體參與訴訟，可能具有其合理性，但十多年的司法實(shí)踐證明確有不合理性，且其可訴性無可置疑，因此，婚姻法第四十六條的修改巳經(jīng)具備了必要性和可行性。
（一） 婚姻法第四十六條修改之必要性分析
首先，婚姻法修改在前，憲法修改在后，婚姻法第四十六條的再修改具備了憲法根據(jù)。根據(jù)2004年3月14日第十屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第二十四條規(guī)定：憲法第三十三條增加一款，作為第三款：“國家尊重和保障人權(quán)”。因此，人權(quán)入憲是本次修憲的標(biāo)志性亮點(diǎn)，憲法作為國家根本大法，對其他部門法的制定、修改或廢除具有決定性、引領(lǐng)性作用，給婚姻法的修改奠定了基礎(chǔ)。而且，強(qiáng)化廣大婦女這一社會(huì)弱勢群體的權(quán)益保障，本身即是憲法人權(quán)保障精神之體現(xiàn)。因此，婚姻法相關(guān)條文的再修改，已屬順理成章之事。
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