[ 張守國 ]——(2012-6-25) / 已閱7428次
我國現(xiàn)行的破產(chǎn)程序?qū)嵭猩暾堉髁x，依債權(quán)人或債務(wù)人的申請而啟動，法院不能依職權(quán)予以啟動。但債權(quán)人和債務(wù)人基于自身的利益考量都不愿申請破產(chǎn)，而是選擇通過執(zhí)行程序來解決債權(quán)債務(wù)問題。在破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序兩種債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的博弈中，出現(xiàn)了嚴(yán)重失衡的局面，本應(yīng)由破產(chǎn)程序解決的問題涌入了執(zhí)行程序。此類案件的執(zhí)行不能是申請執(zhí)行人的經(jīng)營風(fēng)險注定了的，是任何國家公權(quán)力無法救助的，嚴(yán)格意義上講，對這類申請執(zhí)行的案件，人民法院本不應(yīng)受理。
一、當(dāng)事人放棄破產(chǎn)申請選擇執(zhí)行程序之利益考量——債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的博弈與失衡
�。ㄒ唬┊�(dāng)事人放棄破產(chǎn)申請的利益考量
對于作為被執(zhí)行人的債務(wù)人而言，被宣告破產(chǎn)相當(dāng)于宣告經(jīng)濟(jì)上死刑，苦心經(jīng)營的事業(yè)走到終點(diǎn)。破產(chǎn)清算會使債務(wù)人的信用喪失殆盡，其法定代表人的名聲掃地，給自身的經(jīng)濟(jì)生活帶來諸多意想不到的煩惱和困擾。對于債權(quán)人而言，啟動破產(chǎn)程序也并非是債權(quán)實(shí)現(xiàn)的最佳選擇。按照債權(quán)平等原則，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照比例分配給所有債權(quán)人，這必然降低每個債權(quán)人的受償份額。同時，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后剩余的那部分債務(wù)就獲得了豁免，債權(quán)人不能得到完全清償?shù)娘L(fēng)險會再次大大增加。
�。ǘ┊�(dāng)事人選擇執(zhí)行程序的利益考量
在破產(chǎn)制度顯得蒼白無力時，執(zhí)行程序的優(yōu)勢就凸顯出來。首先，申請執(zhí)行的程序簡單。其次，執(zhí)行程序效率高。再次，執(zhí)行的協(xié)調(diào)、組織成本主要由法院承擔(dān)，而申請破產(chǎn)的成本主要由當(dāng)事人自行承擔(dān)。
二、建立破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制的必要性——破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序共利雙贏的需求
�。ㄒ唬┢飘a(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制是對申請主義啟動機(jī)制的必要補(bǔ)充
破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制在歷史上經(jīng)歷了一個否定之否定的過程。早期破產(chǎn)法大都采用職權(quán)主義，之后人們普遍認(rèn)為破產(chǎn)所關(guān)涉的問題為私權(quán)問題，國家不應(yīng)主動干預(yù)，于是破產(chǎn)程序啟動機(jī)制逐漸改為當(dāng)事人申請主義。此后，立法者認(rèn)為破產(chǎn)案件不僅涉及債權(quán)人與債務(wù)人的私權(quán)關(guān)系，還直接影響整個社會經(jīng)濟(jì)生活，如果任由當(dāng)事人自由實(shí)施會帶來一定的負(fù)面作用，于是很多國家在采用申請主義的同時并不完全排除職權(quán)主義。
筆者認(rèn)為，建立破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制并不是為了否定申請主義啟動機(jī)制，相反是對申請主義啟動機(jī)制的補(bǔ)充，使我國的破產(chǎn)制度更完善、更適應(yīng)社會主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。很多國家立法例都將破產(chǎn)程序啟動機(jī)制的職權(quán)主義作為當(dāng)事人申請主義的補(bǔ)充，尤其以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的立法認(rèn)可在公司有破產(chǎn)原因時，法院可以依據(jù)職權(quán)按照破產(chǎn)法的規(guī)定宣告其破產(chǎn)。
�。ǘ┢飘a(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制是保障社會公共利益的應(yīng)有之義
破產(chǎn)程序申請主義啟動機(jī)制反映的是立法上的“個人本位”傾向，而破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制體現(xiàn)的是“社會本位”的立法意圖�？v觀法律演進(jìn)的歷史，對于民事權(quán)利的保護(hù)逐步從“個人本位”向“社會本位”過渡，這體現(xiàn)了現(xiàn)代立法的發(fā)展趨向。我國的民事經(jīng)濟(jì)立法中已經(jīng)充分肯定了“社會本位”原則，各種法律制度都是從社會公共利益出發(fā)保護(hù)個人民事權(quán)利的，諸如“公序良俗”原則、“誠實(shí)守信”原則等。因此，建立破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制是與民事經(jīng)濟(jì)的立法精神相吻合的。
（三）破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制是強(qiáng)化市場競爭機(jī)制的必然要求
可以說，破產(chǎn)程序申請主義啟動機(jī)制是市場機(jī)制自我調(diào)整的表現(xiàn)，當(dāng)市場機(jī)制自我調(diào)整失靈時，國家就有必要進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)。當(dāng)然，筆者并不是希望破產(chǎn)率越高越好。企業(yè)破產(chǎn)的威脅對市場競爭機(jī)制具有強(qiáng)化作用，只有企業(yè)存在危機(jī)生存的競爭時，才是最激烈、最充分的競爭，沒有這種強(qiáng)化作用就不可能有完善的市場機(jī)制。
�。ㄋ模┢飘a(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制是解決執(zhí)行難題的客觀需要
應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)的企業(yè)法人沒有依法及時進(jìn)行破產(chǎn)已成為執(zhí)行難的重要原因。對于此類企業(yè)法人作為被執(zhí)行人的具備破產(chǎn)條件的案件，執(zhí)行法官窮盡執(zhí)行措施后只能裁定“終結(jié)本次執(zhí)行程序”。一方面，如果債權(quán)人沒有提供可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，案件就不能恢復(fù)執(zhí)行。部分債權(quán)人完全不能理解執(zhí)行法官的苦衷，他們認(rèn)為不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)的原因是執(zhí)行法官沒有窮盡執(zhí)行措施，由此引發(fā)一系列信訪問題。另一方面，如果將案件予以恢復(fù)執(zhí)行，執(zhí)行法官要多次反復(fù)地進(jìn)行查詢，當(dāng)查詢結(jié)果仍然是無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時，不得不再次裁定“終結(jié)本次執(zhí)行程序”，案件反復(fù)執(zhí)行而不果。
三、破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制的制度構(gòu)建——破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序的銜接與協(xié)調(diào)
借鑒國外及我國臺灣地區(qū)的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者對在執(zhí)行過程中建立破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制進(jìn)行了制度構(gòu)建，期望能實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序的銜接。
�。ㄒ唬┢飘a(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制的主體
本文限定破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制的主體為法院。對于由法院的哪個職能部門作出啟動破產(chǎn)程序的裁定，目前存在不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張當(dāng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)審查債務(wù)人符合破產(chǎn)條件時，應(yīng)將案件移交給民商事審判庭作出啟動破產(chǎn)程序的裁定。另一種觀點(diǎn)主張直接由執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出啟動破產(chǎn)程序的裁定，筆者贊成此種觀點(diǎn)，畢竟執(zhí)行機(jī)構(gòu)在執(zhí)行過程中對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行了多次查詢，全面掌握了與債務(wù)人相關(guān)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
（二）破產(chǎn)程序職權(quán)主義啟動機(jī)制的前提條件
國家對債權(quán)人選擇實(shí)現(xiàn)債權(quán)方式的干預(yù)必須是適度的，過多地介入必定會引發(fā)公權(quán)力的濫用，造成對私權(quán)的侵害，因此賦予法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序的權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。筆者認(rèn)為必須具備以下條件：第一，僅適用于民事執(zhí)行過程中，而不包括其他任何階段；第二，執(zhí)行機(jī)構(gòu)已窮盡法定執(zhí)行措施，查明債務(wù)人仍無力清償?shù)狡趥鶛?quán)；第三，沒有第三人為債務(wù)人代為清償；第四，債務(wù)人與債權(quán)人不能達(dá)成執(zhí)行和解；第五，雙方當(dāng)事人都拒絕提出破產(chǎn)申請。
（三）案件的管轄權(quán)
由于執(zhí)行案件與破產(chǎn)案件適用不同的管轄原則，很可能存在兩類案件分屬不同法院管轄的情況。為了避免浪費(fèi)司法資源以及不同法院之間的管轄沖突，筆者建議，可參照案外人異議之訴管轄的規(guī)定確立特別管轄原則，即執(zhí)行機(jī)構(gòu)在作出啟動破產(chǎn)程序的裁定后，將案件移交給同一法院的民商事審判庭進(jìn)行處理。
（四）執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接
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