[ 儲(chǔ)濤 ]——(2012-6-29) / 已閱10355次
【案情背景簡(jiǎn)介】
廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“廣藥集團(tuán)”）于1987年11月30日申請(qǐng)注冊(cè)王老吉商標(biāo)（如未作特別說明，本文中的商標(biāo)均指注冊(cè)商標(biāo)），類別包括第30類。
1997年2月，廣藥集團(tuán)旗下的廣州羊城藥業(yè)股份有限公司王老吉食品飲料分公司與香港鴻道集團(tuán)（簡(jiǎn)稱“鴻道集團(tuán)”）簽訂了商標(biāo)許可使用合同，鴻道集團(tuán)生產(chǎn)銷售紅色紙包裝及紅色鐵罐裝涼茶飲料的使用權(quán)。2000年簽署主商標(biāo)合同，商標(biāo)許可使用期限至2010年底，2002年11月和2003年6月雙方簽署二份補(bǔ)充協(xié)議，將使用期限延至2020年。紅罐王老吉涼茶一直由鴻道集團(tuán)下屬的加多寶公司生產(chǎn)銷售。2010年后，雙方就王老吉商標(biāo)使用事宜一直爭(zhēng)議不斷，2011年4月遞交“王老吉商標(biāo)”仲裁申請(qǐng)，廣藥集團(tuán)以鴻道集團(tuán)在簽署兩份補(bǔ)充協(xié)議時(shí)向廣藥集團(tuán)以原老總李益民行賄等為由，要求認(rèn)定兩份補(bǔ)充協(xié)議無效，2012年5月9日中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作出裁決，認(rèn)定兩份補(bǔ)充協(xié)議無效。廣藥集團(tuán)第一階段勝訴。2012年5月28日，鴻道集團(tuán)向北京市一中院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決，雙方第二階段訴訟開始。
根據(jù)公開資料顯示，王老吉涼茶是地地道道的中華老字號(hào)品牌，但二十世紀(jì)九十年因無法打開銷路而成為廣藥集團(tuán)的。經(jīng)過鴻道集團(tuán)多年的使用和大量的廣告投入，王老吉開始在國(guó)內(nèi)及東南亞暢銷，2010年和2011年這紅罐王老吉的銷售額多達(dá)160億元至180億元，2010年11月廣藥宣稱王老吉品牌價(jià)值過千億。
根據(jù)資料顯示，1995年鴻道集團(tuán)就開始在香港銷售紅罐王老吉（王老吉在香港的權(quán)利人是王健儀），后為統(tǒng)一銷售策劃，97年鴻道集團(tuán)與廣藥簽訂商標(biāo)許可合同，取得在大陸?yīng)毤忆N售紅色罐裝王老吉涼茶。
王老吉商標(biāo)爭(zhēng)議案的裁決以及第二季的撤裁程序，筆者不做深入分析，筆者想就該案件所折射的企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略問題，做一些分析探討：
一、商標(biāo)租賃和實(shí)物租賃的特點(diǎn)比較
商標(biāo)租賃并不是我國(guó)《商標(biāo)法》中的標(biāo)準(zhǔn)法律術(shù)語，其實(shí)際是《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)許可使用。
與實(shí)物租賃相比，商標(biāo)租賃有如下特點(diǎn)：實(shí)物租賃的對(duì)象是有形的物，而商標(biāo)租賃的對(duì)象是無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；實(shí)物租賃的實(shí)物承租人無需額外投入就可以使用，實(shí)現(xiàn)實(shí)物的使用價(jià)值，商標(biāo)租賃的商標(biāo)承租人一般都需要廣告投入才能更大限度的發(fā)揮其使用價(jià)值；實(shí)物租賃，隨著使用頻率和年限的增加，租賃物的價(jià)值也逐漸降低，而商標(biāo)租賃卻恰恰相反，使用的時(shí)間越長(zhǎng)，其租賃商標(biāo)的價(jià)值越來越大；實(shí)物租賃使用過程中，租賃物不必然產(chǎn)生附加權(quán)利，但注冊(cè)商標(biāo)的使用卻幾乎都會(huì)伴隨附加權(quán)利——產(chǎn)品特有的裝潢設(shè)計(jì)（有點(diǎn)類似于物權(quán)中的添附）；實(shí)物租賃隨著時(shí)間的延長(zhǎng)，能為承租人創(chuàng)造的價(jià)值會(huì)逐漸降低，而商標(biāo)租賃時(shí)間越長(zhǎng)，往往能為承租人創(chuàng)造的價(jià)值往往越大；實(shí)物租賃的使用者個(gè)人信譽(yù)出現(xiàn)負(fù)面影響時(shí)，不會(huì)影響實(shí)物的價(jià)值，但商標(biāo)被許可人的信譽(yù)出現(xiàn)負(fù)面影響時(shí)，往往會(huì)降低商標(biāo)的價(jià)值。
三、商標(biāo)價(jià)值的衡量
王老吉商標(biāo)從上世紀(jì)九十年代的雞肋到當(dāng)今的千億價(jià)值，IPAD商標(biāo)從最初的幾乎不值錢到當(dāng)今的數(shù)千億美金價(jià)值，一個(gè)可口可樂商標(biāo)，即便可口可樂工廠一把火燒毀，可口可能商標(biāo)仍然可以繼續(xù)風(fēng)靡全球。是什么讓這些小小的標(biāo)識(shí)有如此之大的價(jià)值，一個(gè)知名的商標(biāo)，可以獨(dú)立的體現(xiàn)其價(jià)值嗎？這些商標(biāo)如何使用才可以最大限度的體現(xiàn)其價(jià)值？
商標(biāo)的基本價(jià)值是對(duì)產(chǎn)品來源起標(biāo)識(shí)作用，但隨著商標(biāo)知名度的增加，產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)不斷的提升，小小的商標(biāo)不再僅起標(biāo)識(shí)作用，它開始代表這產(chǎn)品的質(zhì)量、知名度和企業(yè)信譽(yù)，更代表著消費(fèi)者的身份、地位，此階段的商標(biāo)往往會(huì)提升產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格。世界名貴商品的價(jià)格之所以昂貴不僅僅因?yàn)楫a(chǎn)品本身的品質(zhì)好，還因?yàn)槠鋵?duì)應(yīng)的知名商標(biāo)的品牌價(jià)值。越知名的商品，其價(jià)格中的商標(biāo)貢獻(xiàn)力度越大。一個(gè)商標(biāo)之所以有巨大的價(jià)值，主要是它擁有廣大的、高質(zhì)量的客戶群，但其深層次原因在于商標(biāo)所依附于的產(chǎn)品或服務(wù)本身的品質(zhì)高，且有廣大的、高質(zhì)量的客戶群，如果脫離具體的產(chǎn)品，商標(biāo)可能僅具有美術(shù)價(jià)值。
產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)越高，對(duì)商標(biāo)價(jià)值的提升力度就越大，知名商標(biāo)反過來會(huì)提升產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)格及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。當(dāng)初的IPAD商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給蘋果之前，其價(jià)值是很微小的，但通過蘋果平板電腦的優(yōu)良品質(zhì)及蘋果公司強(qiáng)大有力的銷售策略，IPAD產(chǎn)品迅速風(fēng)靡全球，IPAD幾乎成了平板電腦的代名詞，IPAD商標(biāo)價(jià)值也快速竄至數(shù)千億美元。王老吉商標(biāo)許可給鴻道集團(tuán)使用后，通過鴻道集團(tuán)的運(yùn)作，其品牌價(jià)值躍升為千億元，這些知名的商標(biāo)也大大提升了產(chǎn)品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，有效的讓商品所有者避開了價(jià)格戰(zhàn)爭(zhēng)。根據(jù)《資產(chǎn)評(píng)估準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)》規(guī)定：無形資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)評(píng)估目的、評(píng)估對(duì)象、價(jià)值類型、資料收集情況等相關(guān)條件，分析收益法、市場(chǎng)法和成本法三種資產(chǎn)評(píng)估基本方法的適用性，恰當(dāng)選擇一種或者多種資產(chǎn)評(píng)估方法。這些評(píng)估方法雖然測(cè)算方法不同，但都依賴于無形資產(chǎn)多對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。作為商標(biāo)資產(chǎn)，其評(píng)估價(jià)值依賴于商標(biāo)所依附的產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)份額、質(zhì)量和社會(huì)信譽(yù)。故商標(biāo)的價(jià)值其實(shí)是產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)份額、社會(huì)信譽(yù)的代表。
既然商標(biāo)的價(jià)值依附于產(chǎn)品及產(chǎn)品生產(chǎn)者的社會(huì)信譽(yù)，商標(biāo)的價(jià)值也會(huì)隨著產(chǎn)品的品質(zhì)變化而變化，故而商標(biāo)的價(jià)值也是脆弱的。三鹿奶粉曾經(jīng)民族的驕傲，可三聚氰胺事件發(fā)生后，這個(gè)品牌價(jià)值隨即變得分文不值。曾經(jīng)的手機(jī)霸主諾基亞，如今有價(jià)值的資產(chǎn)僅剩下其少量的核心專利，至于諾基亞商標(biāo)，早已被貼上古板標(biāo)簽，手機(jī)中的垃圾品牌了。我們同樣可以想象，IPAD商標(biāo)如果用在一個(gè)品質(zhì)遠(yuǎn)不及蘋果平板電腦的產(chǎn)品上，IPAD商標(biāo)可能開始能為該款產(chǎn)品提升銷售，但很快會(huì)被消費(fèi)者拋棄，其商標(biāo)價(jià)值也會(huì)從數(shù)千億美元降跌入谷底。
綜上，我們?cè)诤饬恳粋�(gè)商標(biāo)的價(jià)值時(shí)，不能脫離產(chǎn)品或服務(wù)而獨(dú)立評(píng)價(jià)，商標(biāo)價(jià)值大小很大程度上依托于產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)以及產(chǎn)品或服務(wù)的提供者的社會(huì)信譽(yù)。一個(gè)價(jià)值千億的商標(biāo)不是在每個(gè)人手上都值千億，如果IPAD商標(biāo)回歸深圳唯冠科技，它可能只能值百萬元。一個(gè)知名的商標(biāo)只有與同樣優(yōu)良的產(chǎn)品或服務(wù)相結(jié)合時(shí)，商標(biāo)和產(chǎn)品之間才會(huì)有相互促進(jìn)作用，在促進(jìn)產(chǎn)品的市場(chǎng)份額、美譽(yù)度的同時(shí)，因優(yōu)良的產(chǎn)品或服務(wù)也提升商標(biāo)的價(jià)值。
二、企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略中的商標(biāo)租賃的策略
1、商標(biāo)租賃制度簡(jiǎn)要介紹
商標(biāo)租賃制度，即商標(biāo)許可使用，是指商標(biāo)權(quán)利人將其擁有的商標(biāo)許可給他人在約定的產(chǎn)品、區(qū)域及時(shí)間范圍內(nèi)使用，并收取商標(biāo)使用費(fèi)的行為。商標(biāo)租賃一般發(fā)生于商標(biāo)權(quán)利人與其關(guān)聯(lián)公司，如股東將其擁有的商標(biāo)許可給其投資的企業(yè)，或其控制的企業(yè)使用。沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間基本不會(huì)發(fā)生商標(biāo)租賃，因?yàn)閷?duì)承租人來說，這純粹是為他人作嫁衣，除非是長(zhǎng)期許可。
按照《商標(biāo)法》及相關(guān)法律規(guī)定，商標(biāo)許可包括普通許可、排他許可和獨(dú)占性許可三種方式。普通許可，是指商標(biāo)商標(biāo)權(quán)利人將商標(biāo)許可給被許可人使用的同時(shí)還可以將商標(biāo)許可給第三人使用，也可以自己使用；排他許可是除商標(biāo)權(quán)利人自己使用外不能再將商標(biāo)許可給第三人使用；獨(dú)占性許可是指商標(biāo)權(quán)利人不能自己使用，也不能許可給第三人使用，只能由被許可人使用。筆者認(rèn)為三種許可方式都是針對(duì)于具體的地域、時(shí)間、產(chǎn)品或服務(wù)而言，鴻道集團(tuán)取得王老吉商標(biāo)在紅盒裝涼茶上使用，屬于獨(dú)占性許可。
對(duì)商標(biāo)權(quán)利人來說，通過商標(biāo)許可使用，不僅可以收取可觀的許可費(fèi)，還可以通過許可使用大大提升商標(biāo)價(jià)值，而不需要做任何推廣。雖然王老吉商標(biāo)2020年的許可費(fèi)僅500多萬元，當(dāng)時(shí)的王老吉主要在深圳、東莞和浙南銷售，紅罐王老吉年銷售額才1億多元，500萬相當(dāng)于產(chǎn)品銷售額的5%，這個(gè)比例在2003年已是相當(dāng)可觀的了，我們不能用現(xiàn)在的王老吉商標(biāo)價(jià)值來衡量當(dāng)初簽訂的許可費(fèi)是否合理。商標(biāo)租賃者為了更好的推廣產(chǎn)品，往往需要做大量的廣告投入。鴻道集團(tuán)在取得王老吉商標(biāo)使用權(quán)后，2003年的廣告投入超過4000萬，這還不包括購(gòu)買2004年央視臺(tái)廣告時(shí)段的費(fèi)用，先后在汶川地震、北京奧運(yùn)會(huì)、廣州亞運(yùn)會(huì)等重大事件中做了大量的廣告。而廣藥集團(tuán)雖然在此期間也賣綠盒裝王老吉，但他們幾乎沒有做廣告投入，直接享受鴻道集團(tuán)廣告投入效應(yīng)。
但是，并不是說商標(biāo)租賃對(duì)商標(biāo)權(quán)利人百利而無一害。如前所述商標(biāo)價(jià)值變化依附于產(chǎn)品，一旦產(chǎn)品出現(xiàn)缺陷，或使用者企業(yè)出現(xiàn)重大負(fù)面新聞都會(huì)降低商標(biāo)的價(jià)值。拿王老吉商標(biāo)來說，如果加多寶生產(chǎn)的王老吉涼茶出現(xiàn)質(zhì)量問題，會(huì)大大降低王老吉的品牌價(jià)值，而此時(shí)最受傷害的是王老吉商標(biāo)持有人廣藥集團(tuán)。故商標(biāo)權(quán)利人在出租商標(biāo)時(shí)，需審慎選擇租賃對(duì)象，并就品牌維護(hù)作出明確而苛刻的約定，以盡量避免使用人的原因?qū)е律虡?biāo)品牌價(jià)值降低。本身有很高知名度的商標(biāo)，除非許可給自己的控股企業(yè)外，從品牌價(jià)值保護(hù)的角度，我們不贊成商標(biāo)許可給他人使用，否則會(huì)因小失大。
對(duì)于商標(biāo)使用人來說，知名商標(biāo)租賃可以再短期內(nèi)獲得一個(gè)有影響力的商標(biāo)，從而快速的帶動(dòng)產(chǎn)品或服務(wù)的銷售，獲得商業(yè)利益。鴻道集團(tuán)之所以選擇王老吉商標(biāo)，正是基于王老吉是涼茶始祖王澤邦先生創(chuàng)立的老字號(hào)品牌。但是，每一個(gè)商標(biāo)租賃人必須清醒的認(rèn)識(shí)到，無論你將商標(biāo)價(jià)值提升了多少，它永遠(yuǎn)都是商標(biāo)權(quán)利人的，而不會(huì)變成自己的。作為許可使用人，只能通過銷售商品來產(chǎn)生利益，而不能直接分享商標(biāo)增值部分。就拿王老吉商標(biāo)爭(zhēng)議案來說，雖然鴻道集團(tuán)使王老吉商標(biāo)從當(dāng)初的雞肋變成價(jià)值千億，前后投入了巨額的廣告費(fèi)，使用終止后仍不能分享增值部分，更不會(huì)取得商標(biāo)所有權(quán)。這警示我們，自己創(chuàng)造一個(gè)高價(jià)值的品牌永遠(yuǎn)是上上之策，取得他人商標(biāo)的使用權(quán)永遠(yuǎn)都只是我們創(chuàng)立自己品牌的橋梁而已。
2、商標(biāo)租賃需要注意的事項(xiàng)
無論是商標(biāo)權(quán)利人將商標(biāo)許可給關(guān)聯(lián)企業(yè)使用還是非關(guān)聯(lián)公司使用，以下幾方面都需要上商標(biāo)權(quán)利人注意：
第一，慎重的選擇被許可人。能許可給他人使用的商標(biāo)，大多是有一定知名度或比較有創(chuàng)意的商標(biāo)，都是比較有價(jià)值的商標(biāo)。無論是權(quán)利人自己使用還是他人使用，都需要注意品牌價(jià)值的維護(hù)，商標(biāo)品牌價(jià)值的維護(hù)，主要依托于產(chǎn)品或服務(wù)本身的質(zhì)量和產(chǎn)品或服務(wù)提供者的社會(huì)信譽(yù)。故被許可人應(yīng)當(dāng)有優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品，并嚴(yán)格監(jiān)督控制產(chǎn)品的質(zhì)量，不僅要在許可合同中明確約定出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵或被許可人出現(xiàn)重大負(fù)面新聞時(shí)對(duì)品牌損害的賠償或違約責(zé)任，還需要不定時(shí)的到被許可企業(yè)抽查。
第二，合理的確定許可使用方式及范圍。商標(biāo)許可合同內(nèi)容包括被許可商標(biāo)所對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品，使用地域范圍、使用時(shí)間以及許可使用性質(zhì)。對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)在注冊(cè)時(shí)列明的范圍內(nèi)（很多商標(biāo)注冊(cè)時(shí)所用于的產(chǎn)品或服務(wù)有多個(gè)，許可使用時(shí)應(yīng)明確具體，否則，對(duì)使用人而言就是注冊(cè)的全部產(chǎn)品或服務(wù)）；雖然商標(biāo)的有效期為十年，但根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人在商標(biāo)有效期滿時(shí)可以無限次續(xù)展，每次續(xù)展有效期均為十年，只要申請(qǐng)人提出續(xù)展并交納一定的費(fèi)用，商標(biāo)局幾乎都無條件續(xù)展，但凡有一定價(jià)值的商標(biāo)，權(quán)利人幾乎都會(huì)續(xù)展，故雖然商標(biāo)使用權(quán)是十年，但可以預(yù)料的是，權(quán)利人可以長(zhǎng)期的使用，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，商標(biāo)許可時(shí)間超過十年，并不因此而無效。對(duì)使用人而言，商標(biāo)許可時(shí)間越長(zhǎng)、范圍越廣，使用人就越愿意投入廣告，提升商標(biāo)的影響力，使用人投入的越多，其就越重視產(chǎn)品的質(zhì)量及企業(yè)自身的社會(huì)信譽(yù)，對(duì)權(quán)利人而言也極為有利。但如果將商標(biāo)完全獨(dú)占性的許可給他人使用，在合同期間，權(quán)利人除收取許可費(fèi)外，很難分享商標(biāo)升值，二者之間應(yīng)有所取舍，在權(quán)利人和被許可人之間找到平衡點(diǎn)。
第三，監(jiān)督被許可人依照法律規(guī)定及合同約定使用商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，自行改變注冊(cè)商標(biāo)、商品以次充好欺騙消費(fèi)者，商標(biāo)局可給予撤銷商標(biāo)的處罰，故應(yīng)監(jiān)督使用者是否改變注冊(cè)商標(biāo)，或是否有以次充好欺詐消費(fèi)者，以防止因使用不當(dāng)而撤銷注冊(cè)商標(biāo)。同時(shí)，應(yīng)維護(hù)好商標(biāo)附屬權(quán)益——特有的包裝裝潢。商品特有的裝潢設(shè)計(jì)，所有者也是有權(quán)益的。當(dāng)商標(biāo)許可使用時(shí)，特定的裝潢設(shè)計(jì)業(yè)可以一并許可，并明確更改權(quán)限，以促使在提升商標(biāo)價(jià)值的同時(shí)，提升包裝裝潢的“特有性”。
對(duì)于被許可人而言，其目的是為了通過商標(biāo)許可獲得最大的經(jīng)濟(jì)利益，而以下幾點(diǎn)直接影響到能否最大限度的挖掘被許可商標(biāo)的價(jià)值，需引起重視：
第一，選擇有品牌影響力的商標(biāo)。只有影響力大、知名度高的商標(biāo)才會(huì)推動(dòng)產(chǎn)品的銷售，也便于后續(xù)推廣，否則，完全沒有必要取得許可使用。
第二，商標(biāo)許可時(shí)間、產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域及許可性質(zhì)。財(cái)產(chǎn)權(quán)的最重要全能是使用收益權(quán)，而所有權(quán)僅僅是實(shí)現(xiàn)處分權(quán)的依據(jù)，使用權(quán)的范圍直接影響到被許可人的收益。商標(biāo)應(yīng)用于產(chǎn)品的范圍大小、地域范圍、時(shí)間長(zhǎng)度，同時(shí)影響到被許可人的廣告策劃。如果鴻道集團(tuán)取得王老吉商標(biāo)的使用年限很短或地域范圍很窄，鴻道集團(tuán)肯定不會(huì)做大量的廣告投入。許可性質(zhì)至關(guān)重要，雖然某個(gè)商標(biāo)的價(jià)值千億，但都依托于產(chǎn)品而體現(xiàn)，獨(dú)占性許可，意味著被許可人可以獨(dú)自使用商標(biāo)，也就獨(dú)自的分享著價(jià)值千億商標(biāo)所帶來的效益。
第三，從一開始就要著手策劃許可終止后的取代商標(biāo)。對(duì)于使用人來說，商標(biāo)租賃時(shí)間再長(zhǎng)，也僅僅是過渡性的，必須考慮許可期滿后簽收商標(biāo)的替代。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，同一款商品上可以使用兩個(gè)以上的商標(biāo)。故應(yīng)保障同一款產(chǎn)品上出現(xiàn)被許可商標(biāo)的同時(shí)，也出現(xiàn)被許可人自己的商標(biāo)，這樣通過優(yōu)質(zhì)商標(biāo)帶動(dòng)自由商標(biāo)的知名度，一旦商標(biāo)許可終止，就可以比較順利的過渡。
第四，關(guān)于特有的包裝設(shè)計(jì)。除商標(biāo)能使消費(fèi)者記住商品或服務(wù)外，知名商品特有的包裝裝潢也能讓消費(fèi)者記住商品或服務(wù)，而知名商品長(zhǎng)期使用的特有包裝、裝潢給消費(fèi)者視覺沖擊力的印象完全不亞于商標(biāo)，消費(fèi)者不需要觀察到整個(gè)包裝，只需要看到一部分就可以分辨產(chǎn)品來源，而商標(biāo)因字?jǐn)?shù)、圖形大小的限制，往往需要看到全部才能分辨產(chǎn)品來源，故知名商品特有的包裝裝潢更容易讓消費(fèi)者記住，分辨更容易。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，知名商品特有的裝潢、包裝設(shè)計(jì)是用獨(dú)家使用權(quán)的，未經(jīng)許可私用，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。根據(jù)《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》，所謂知名商品，是指是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品；所謂特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征；裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。就拿加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶來說，罐體大部分底色為紅色，上部小部分為黑色底色是紅罐王老吉的裝潢特點(diǎn)，很多消費(fèi)者看到這樣的包裝，即便他們沒有看到王老吉商標(biāo)，也會(huì)下意識(shí)認(rèn)為這款產(chǎn)品為王老吉涼茶，這一裝潢已經(jīng)被司法判決確定為特有的裝潢（詳見廣東省高級(jí)人民法院（2003）粵高法民三終字第212號(hào)判決書）。故，被許可人在取得商標(biāo)使用權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)取得特定的裝潢包裝，這樣利用特有的裝潢在消費(fèi)者心中的印象提高銷售額。但是，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》也明確規(guī)定，特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定，故商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)留給自己更改包裝裝潢的權(quán)利，以保證在商標(biāo)許可終止后，仍可使用以前的產(chǎn)品包裝裝潢，更加順利的完成商標(biāo)變更過渡。
第五，相同產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)商標(biāo)的一并許可。拿王老吉商標(biāo)來說，廣藥集團(tuán)在相同的產(chǎn)品上就注冊(cè)了多個(gè)樣式的商標(biāo)。如果被許可人只取得主商標(biāo)的使用權(quán)，而未同時(shí)取得關(guān)聯(lián)商標(biāo)的使用權(quán)（包括已經(jīng)注冊(cè)的關(guān)聯(lián)商標(biāo)和將來可能注冊(cè)的關(guān)聯(lián)商標(biāo)），那么權(quán)利人也可能自己使用或許可第三人使用關(guān)聯(lián)商標(biāo)，這會(huì)瓜分被許可人的利益，對(duì)被許可人極為不利。
三、王老吉商標(biāo)許可模式借鑒
1、雖是獨(dú)占許可，僅限于紅罐裝涼茶產(chǎn)品。雖然鴻道集團(tuán)曾經(jīng)取得了王老吉商標(biāo)在涼茶上的獨(dú)家使用權(quán)，但這僅限于紅罐裝，廣藥集團(tuán)并未將其他顏色裝許可給鴻道集團(tuán)，這使得廣藥集團(tuán)在許可期間，無需轉(zhuǎn)讓商標(biāo)就可以分享王老吉商標(biāo)升值后產(chǎn)生的效益。隨著加多寶在王老吉商標(biāo)上的巨大廣告投入，綠罐裝王老吉的銷量也一路高歌，根據(jù)資料顯示，2007年綠色裝王老吉銷售額達(dá)到7.1億元，在廣藥旗下公司中曾經(jīng)排名倒數(shù)第一的王老吉藥業(yè)也一躍成為銷售額、增長(zhǎng)速度雙冠王。
2、許可時(shí)間長(zhǎng)達(dá)十年甚至是二十年。商標(biāo)許可時(shí)間為十年以上，使得鴻道集團(tuán)可以做長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，為王老吉商標(biāo)宣傳投入大量的財(cái)力�？梢约僭O(shè)一下，如果沒有兩份補(bǔ)充協(xié)議，汶川地震、北京奧運(yùn)會(huì)和廣州大運(yùn)會(huì)，鴻道集團(tuán)或許不會(huì)砸巨款做王老吉廣告，即便是砸巨款，也是加多寶+王老吉或加多寶，而不會(huì)是僅僅是王老吉。
3、未限制紅罐王老吉涼茶不能使用其他商標(biāo)。至少?gòu)默F(xiàn)有的報(bào)道看，并未發(fā)現(xiàn)廣藥集團(tuán)的許可合同限制鴻道集團(tuán)在王老吉涼茶上同時(shí)使用其他商標(biāo)。這就為加多寶商標(biāo)過渡提供了前提，如果有限制，加多寶商標(biāo)就可能沒有過渡機(jī)會(huì)了，廣藥集團(tuán)也就可以最大限度的獨(dú)占價(jià)值千億的王老吉的市場(chǎng)效應(yīng)。
4、鴻道集團(tuán)在十幾年使用王老吉商標(biāo)期間，從未更改過紅罐裝王老吉的裝潢。若如公開資料所述紅色包裝是鴻道集團(tuán)設(shè)計(jì)并使用，鴻道集團(tuán)不改變這一包裝設(shè)計(jì)，完全是必要而正確的，這意味著鴻道集團(tuán)對(duì)這一特定的包裝裝潢享有權(quán)利，即便廣藥集團(tuán)銷售罐裝王老吉，是否使用紅色包裝，恐怕要慎重考慮。但是，如果紅色包裝不屬于鴻道集團(tuán)，后果則截然相反。有人認(rèn)為特有的裝潢、包裝權(quán)利依附于商標(biāo)而存在，特有裝潢、包裝使用權(quán)隨商標(biāo)使用權(quán)的變化而變化。筆者并不贊同，一方面特有的裝潢、包裝使用權(quán)的產(chǎn)生不依附于商標(biāo)，它強(qiáng)調(diào)外包裝整體視覺效應(yīng)；另一方面，特有裝潢、包裝的作用和商標(biāo)的作用相同，都起到標(biāo)識(shí)產(chǎn)品來源的作用；再一方面，從司法實(shí)踐看，產(chǎn)品商標(biāo)更換，并不影響特有包裝、裝潢使用權(quán)（詳見夏桑菊顆粒外包裝不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案，最高人民法院（2008）民申字第983號(hào)裁定）。故，如果紅色包裝裝潢的權(quán)利人歸加多寶，即便王老吉商標(biāo)被收回，，加多寶仍然享有紅色罐裝特殊裝潢的使用權(quán)。
5、鴻道集團(tuán)直到雙方對(duì)王老吉商標(biāo)使用發(fā)生不可調(diào)和的爭(zhēng)議后，才開始在涼茶包裝一并使用多寶和王老吉商標(biāo)。既然自己養(yǎng)的孩子人家早晚都會(huì)領(lǐng)回去，而且領(lǐng)養(yǎng)協(xié)議（兩補(bǔ)充協(xié)議）還有較大缺陷，本應(yīng)早作打算，可這似乎并沒有引起加多寶的重視。直到2011年才將兩個(gè)商標(biāo)并用，這已經(jīng)很晚了，給加多寶商標(biāo)過渡的時(shí)間很短，也迫使加多寶公司為去王老吉化，2012年4月份的廣告投入達(dá)四億多。
6、廣藥集團(tuán)直到主商標(biāo)許可合同期滿后才啟動(dòng)索回商標(biāo)使用權(quán)程序。李益民東窗事發(fā)是2004年，從法律上講廣藥集團(tuán)在2004年就具有了索回（請(qǐng)求確認(rèn)兩份補(bǔ)充協(xié)議無效）的理由，也許廣藥集團(tuán)當(dāng)時(shí)還未考慮到這一層面，但筆者持不同意見，主要理由如下：根據(jù)現(xiàn)有司法實(shí)踐，認(rèn)定合同無效并無訴訟時(shí)效的規(guī)定，即一份無效的合同自始無效，合同當(dāng)事人任何時(shí)候均可以起訴確認(rèn)合同無效（詳見最高人民法院(2005)民一終字第104號(hào)判決書，最高人民法院《關(guān)于無效合同訴訟時(shí)效司法解釋征求意見稿》也持這種意見），這就為廣藥集團(tuán)確定何時(shí)啟動(dòng)“維權(quán)”掃除了法律障礙；2004年“王老吉”商標(biāo)的品牌價(jià)值還不是很大，正在被鴻道集團(tuán)推動(dòng)下上升，如此時(shí)啟動(dòng)“維權(quán)”，即便勝訴，“王老吉”的品牌價(jià)值遠(yuǎn)不如現(xiàn)在強(qiáng)大；即便2004年就啟動(dòng)“維權(quán)”，不可能撤銷主合同，而因主合同是2010年5月到期，也即都2010年5月以后才可以收回王老吉商標(biāo)，這就使鴻道集團(tuán)有五六年的時(shí)間進(jìn)行調(diào)整，做好前后商標(biāo)的過渡，待廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)時(shí)，其品牌價(jià)值可能還不如2004年，這對(duì)廣藥來說是很不劃算的；李益民東窗事發(fā)后，廣藥集團(tuán)可能還未做好充分的“維權(quán)”準(zhǔn)備�；谏显V理由，筆者認(rèn)為，廣藥集團(tuán)有意將商標(biāo)收回訴訟放到2010年5月以后啟動(dòng)。
四、商標(biāo)訴訟對(duì)商標(biāo)價(jià)值的影響
商標(biāo)訴訟在企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略中經(jīng)常遇到，商標(biāo)訴訟大多是商標(biāo)維權(quán)訴訟，但還包括商標(biāo)許可合同糾紛、商標(biāo)異議、商標(biāo)撤銷等訴訟。商標(biāo)維權(quán)訴訟俗稱打假，其目的除獨(dú)占的使用該商標(biāo)外，凈化市場(chǎng)提升品牌價(jià)值。同時(shí)，有影響力的商標(biāo)訴訟往往會(huì)大大提升商標(biāo)的知名度。
筆者認(rèn)為這里的對(duì)商標(biāo)價(jià)值有提升因素影響力應(yīng)當(dāng)滿足幾個(gè)條件：從公眾角度看，這種因素對(duì)商標(biāo)權(quán)利人比較有利；這種因素可能是立法設(shè)置的缺陷，而非判斷往往無清晰的界定，但傾向性意見對(duì)原告比較有利；這種因素可能對(duì)企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略或經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略產(chǎn)生一定的影響。上條件中前兩個(gè)條件是必須要具備的，具備了上述因素，啟動(dòng)商標(biāo)訴訟后，必定會(huì)引起媒體和專業(yè)人士的廣泛關(guān)注，其廣告效遠(yuǎn)比在央視黃金時(shí)間做廣告的效果好，這類訴訟無論輸贏都不會(huì)缺乏支持者。比較典型的案例包括芳奈兒訴淘寶商標(biāo)侵權(quán)案、•••••。
那種單純以高額的訴訟標(biāo)的商標(biāo)訴訟，其策略與一脫成名的“明星”沒多大區(qū)別，因無內(nèi)涵，僅能一時(shí)引起公眾關(guān)注，很快會(huì)被公眾所唾棄，最終受傷的商標(biāo)權(quán)利人自己。
五、雙方訴訟第二季可能采取的訴訟手段策略分析
王老吉商標(biāo)爭(zhēng)議第一季以廣藥的勝訴而告終，但這僅是第二季的前奏而已，第二季隨著加多寶的撤裁程序的啟動(dòng)而正式打響，下面還可能發(fā)生廣藥向加多寶發(fā)起75億賠償訴訟、加多寶向廣藥發(fā)起外觀設(shè)計(jì)維權(quán)訴訟等等，筆者就第二季的訴訟隱含的商標(biāo)戰(zhàn)略做簡(jiǎn)要評(píng)論。
1、關(guān)于撤裁程序
雖然加多寶啟動(dòng)了撤裁程序，但結(jié)果幾乎可以預(yù)料加多寶失敗，理由不外乎如下：首先，在中國(guó)撤銷仲裁的概率是本來就很小，大概是千分之幾，而中國(guó)國(guó)際貿(mào)易仲裁委員會(huì)裁決的案件被撤銷的概率更小，因?yàn)樗麄儾杉{證據(jù)、事實(shí)認(rèn)定和法律適用比其他各地仲裁委員會(huì)的工作做的更加謹(jǐn)慎；其次，一旦仲裁被撤銷，可能意味著長(zhǎng)達(dá)近十年的時(shí)間里，紅罐王老吉使用權(quán)還歸屬于加多寶，這對(duì)廣藥集團(tuán)來說，巨大的預(yù)期利益受損，用廣藥集團(tuán)的話說這是巨額國(guó)有資產(chǎn)流失，這個(gè)責(zé)任沒有哪個(gè)法官也沒有哪個(gè)法院可以承擔(dān)的起（仲裁委裁決廣藥勝訴，背后的根本因素恐怕也是如此）。
但是訴訟會(huì)有各種變數(shù)，這種變數(shù)也為會(huì)為加多寶帶來希望，他們只需要這一絲希望就夠了，撤裁程序能為加多寶贏回：最大限度的實(shí)現(xiàn)王老吉到加多寶的商標(biāo)過渡（至于賠償，加多寶有的是錢）；至少到目前為止，公眾對(duì)加多寶還有一絲的同情（畢竟孩子辛苦拉扯大后，被親爹奪走了，撤裁程序已啟動(dòng)，廣藥股份的股價(jià)便下跌2.5%，很顯然，公眾是比較同情加多寶的），利用這種同情和公眾關(guān)注度，提升加多寶的品牌，讓公眾接受加多寶，揮走王老吉；在撤裁程序終結(jié)前，廣藥集團(tuán)難以大規(guī)模的推廣王老吉，即便廣藥集團(tuán)有這種信心，他們的銷售團(tuán)隊(duì)、經(jīng)銷商未必有這種信心，這些有利因素這些可能比贏回王老吉商標(biāo)使用權(quán)更有價(jià)值。即便贏回了王老吉商標(biāo)，鴻道集團(tuán)已清醒認(rèn)識(shí)到自己僅是個(gè)奶媽而已，只會(huì)利用王老吉商標(biāo)使用權(quán)過渡、推廣加多寶商標(biāo)，而不會(huì)像以往一樣大力推廣王老吉了。加多寶低調(diào)的啟動(dòng)撤裁程序也是不錯(cuò)的策略，如果過于高調(diào)，會(huì)讓公眾覺得加多寶在利用大家的同情心理達(dá)到其商業(yè)目的，結(jié)果會(huì)適得其反。
2、廣藥集團(tuán)可能啟動(dòng)的75憶賠償訴訟
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