[ 孫建保 ]——(2012-7-4) / 已閱4458次
誹謗罪系告訴才處理的犯罪，除嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益以外，均屬自訴范疇，被害人的告訴是刑事責(zé)任的發(fā)端。這種公訴與自訴并存的方式，既切實(shí)尊重并有效保護(hù)了被害人的個(gè)人權(quán)益，又兼顧了國(guó)家與社會(huì)的公共利益。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在傳統(tǒng)的語(yǔ)境下，這樣的訴權(quán)配置是合理、可行的。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來(lái)，屢見(jiàn)不鮮且有愈演愈烈之勢(shì)的通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗（以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)絡(luò)誹謗”）行為所產(chǎn)生的社會(huì)危害足以警示我們對(duì)既存的誹謗訴權(quán)配置模式予以重新認(rèn)識(shí)。
刑事自訴案件中的自訴人必須自行舉出確實(shí)、充分的證據(jù)。然而，眾所周知，網(wǎng)絡(luò)具有高度的匿名性及跨地域性，對(duì)于虛假不實(shí)的信息，發(fā)布者可以冒用他人身份或者捏造虛假身份發(fā)布，可以假不知情的他人之手發(fā)布，可以在境外網(wǎng)站或服務(wù)器設(shè)在境外的網(wǎng)站發(fā)布，總之，可以通過(guò)種種方式隱匿自己，增加查證難度。就網(wǎng)絡(luò)情境下的誹謗案件而言，被害人想要準(zhǔn)確尋找并鎖定被告人都是一件不易的事情，遑論其所提交的證據(jù)需要“確實(shí)、充分”。
司法實(shí)踐中，被害人往往以自己的人身權(quán)利受到侵犯，需要得到公安機(jī)關(guān)的保護(hù)為由，通過(guò)公安機(jī)關(guān)的幫助，找出被告人。然而這種做法并非上策，首先，公安機(jī)關(guān)這種做法的法律依據(jù)成疑。畢竟在案件沒(méi)有進(jìn)入司法程序之前，或者說(shuō)判決結(jié)果沒(méi)有出來(lái)之前，公安機(jī)關(guān)是無(wú)法確知網(wǎng)貼內(nèi)容是否系捏造的。如果并非捏造，則發(fā)貼人的行為便難以成立本罪，有可能成立他罪，也有可能并不構(gòu)成任何犯罪而只是普通的民事侵權(quán)行為，這時(shí)公安機(jī)關(guān)去查找發(fā)貼人的相關(guān)信息未必妥當(dāng)，甚至有可能構(gòu)成侵犯他人隱私等新的侵權(quán)行為。其次，即便公安機(jī)關(guān)找出了被告人是誰(shuí)，相關(guān)的證據(jù)如何收集、固定？其證明力如何，是否就必定無(wú)可辯駁？此外，撇開(kāi)消耗的司法資源不說(shuō)，僅僅從當(dāng)事人增加的訟累角度來(lái)看，這樣的自訴還符合自訴制度設(shè)立的初衷嗎？其實(shí)，不僅鎖定被告人難，對(duì)于證據(jù)的收集與固定同樣困難重重，自訴人往往陷入舉證不能的困境。
可以說(shuō)，現(xiàn)有的訴權(quán)配置在一定程度上陷入了二律背反的境地，一方面，國(guó)家秉持告訴才處理的初衷，將訴訟與否的選擇權(quán)交由被害人自行行使，國(guó)家不作過(guò)多干預(yù)；另一方面，一旦被害人希望提起自訴，卻又受制于追訴能力不足所限，訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)缺少現(xiàn)實(shí)的制度保障。因而，網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)境下的訴權(quán)配置必須予以重新審視。
筆者以為，將哪些案件設(shè)置為自訴案件，至少需要考慮兩點(diǎn)：其一，要契合基本法理及立法初衷。在國(guó)家壟斷公訴權(quán)的大局下，對(duì)于部分社會(huì)危害性較小的行為，在社會(huì)秩序所能容忍的限度內(nèi)，在配置訴權(quán)時(shí)優(yōu)先考慮被害人的利益，將這類案件的國(guó)家公訴權(quán)“私化”，讓渡給被害人，賦予被害人追訴權(quán)，由其根據(jù)自身利益與需求決定是否提起訴訟，這樣的初衷無(wú)可指責(zé)。但是，此時(shí)必須基于一個(gè)前提條件之下，即被害人應(yīng)當(dāng)具備足夠的訴訟條件與訴訟能力。其二，列入自訴范疇的案件之間在罪質(zhì)方面應(yīng)當(dāng)具有等同性、類似性，具有橫向的可比性，并基本處于均衡狀態(tài)，其所造成的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)基本相當(dāng)。
以這兩條“必要條件”來(lái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴權(quán)配置的合理性加以驗(yàn)證，可以發(fā)現(xiàn)，其合理性大可商榷。首先，網(wǎng)絡(luò)誹謗中的被害人追訴能力不足，取證困難，對(duì)于刑事自訴有心無(wú)力。其次，誹謗行為一旦通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，其傳播速度快、輻射范圍廣，危害后果相當(dāng)大且具有不可逆性，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了普通的非網(wǎng)絡(luò)途徑實(shí)施的誹謗行為。綜觀刑法內(nèi)告訴才處理的案件，暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占均不大可能通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，只有侮辱、誹謗兩罪可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，但侮辱和誹謗在行為方式及危害后果上又有所不同，網(wǎng)絡(luò)誹謗的社會(huì)危害性其實(shí)較網(wǎng)絡(luò)侮辱的社會(huì)危害性要重。當(dāng)然，這里所謂的“重”也只是相對(duì)的，如果將侮辱與誹謗等同視之，也未嘗不可，但這已不是本文所要討論的趣旨所在。此外，網(wǎng)絡(luò)誹謗的社會(huì)危害性還可能體現(xiàn)在抽象的心理層面，即會(huì)讓普通公眾人人自危，隨時(shí)可能會(huì)成為網(wǎng)絡(luò)誹謗的被害人。
如上所述，鑒于網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪手段有異于常規(guī)，其所造成的社會(huì)危害性亦高于常規(guī)，且被害人的追訴能力受限，因而有必要予以特殊對(duì)待。有觀點(diǎn)據(jù)此主張，將網(wǎng)絡(luò)誹謗行為直接視作是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的行為，通過(guò)公訴途徑解決。筆者以為，這種觀點(diǎn)得之實(shí)用，卻失之牽強(qiáng)，甚至有些極端，畢竟，誹謗涉及的只是個(gè)人利益，很難將其納入社會(huì)秩序或國(guó)家利益的范疇，除非是誹謗國(guó)家（機(jī)關(guān)）重要領(lǐng)導(dǎo)人這種可能需要另當(dāng)別論的特殊情形。
筆者建議，對(duì)刑法第二百四十六條（侮辱罪、誹謗罪）的內(nèi)容進(jìn)行修正，作出特別規(guī)定，將誹謗行為規(guī)定為準(zhǔn)公訴類案件，就是說(shuō)，原則上以公訴的途徑加以解決，但是否立案?jìng)刹榛蛱崞鸸V，需要得到被害人的同意，或者規(guī)定被害人可以不直接向人民法院提起自訴，而是可以向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行控告，要求公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�。將案件通過(guò)公訴還是自訴的途徑解決的決定權(quán)賦予被害人。這是一條既有別于自訴，又有別于公訴的全新模式，是介于自訴與公訴之間的第三種模式。這種想法并非異想天開(kāi)，境外其實(shí)不乏類似做法，例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法中關(guān)于告訴乃論之罪的訴訟程序便與此類同。當(dāng)然，在我國(guó)既有的訴權(quán)設(shè)置模式下，筆者的主張其實(shí)已經(jīng)觸及了立法的神經(jīng)，涉及到了刑事自訴制度的根基甚至是刑事自訴制度的重構(gòu)問(wèn)題，需要立法層面對(duì)此作回應(yīng)，因而，將（網(wǎng)絡(luò)）誹謗（或許還有侮辱）案件的訴權(quán)配置作為整個(gè)刑事訴訟中的特例這種設(shè)想的可行性或合理性還有待進(jìn)一步商榷與斟酌。
（作者單位：上海市高級(jí)人民法院）
