[ 紀揆 ]——(2003-10-22) / 已閱16849次
對“危險犯屬于犯罪既遂形態(tài)”通說的質(zhì)疑
紀揆
危險犯作為近代刑法的一個新課題，自從其理論提出至今，對于危險犯這一概念，學(xué)界仁者見仁，智者見智，莫衷一是，并且在某些問題上分歧較大。但在我國，自從危險犯這一理論于上世紀80年代末傳入以來，便與犯罪既遂形態(tài)結(jié)下了不解之緣。無論關(guān)于危險犯的其他問題爭論的如何激烈，危險犯屬于犯罪既遂形態(tài)這一理論均為各方學(xué)者所接受，以至于各高校的刑法教科書幾乎千篇一律的采用這一觀點。但如果從理論角度并結(jié)合實例，我們不禁會問危險犯難道就是既遂犯，不存在別的犯罪形態(tài)了嗎？
一、 通說觀點及其依據(jù)
目前，我們刑法學(xué)界的通說認為，危險犯“是指行為人實施的行為足以造成危險結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)，嚴重結(jié)果尚未發(fā)生，即構(gòu)成既遂的犯罪” ，或者更為簡潔的稱之為“以行為人實施的危險行為造成的法律規(guī)定的發(fā)生某種危險結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪” 。根據(jù)這一理論，危險犯理所當(dāng)然的與行為犯、結(jié)果犯一道被認定為既遂犯了。
通說所持理由主要在于：第一，凡刑法分則條文規(guī)定的犯罪都是以既遂為標本的 。因此，區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準就在于行為人的行為是否齊備了刑法分則所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成要件，就危險犯而言，只要該行為已經(jīng)造成了一定的危險狀態(tài)就已經(jīng)滿足了刑法分則規(guī)定此類犯罪所需的全部構(gòu)成要件，就已經(jīng)成立犯罪既遂。因而危險犯屬于既遂犯。第二，刑法分則條文規(guī)定的犯罪之所以是以既遂為標本的，是因為：刑法總則中已明文規(guī)定對犯罪未遂可以比照犯罪既遂從輕或減輕處罰，分則條文還有必要為其專門規(guī)定獨立的法定刑嗎？既然刑法分則均有獨立的法定刑，這就再清楚不過地從反面證明：刑法分則中規(guī)定的犯罪（當(dāng)然包括各種危險犯、行為犯等）的確不是未遂犯，而是既遂犯。 第三，刑法中大多數(shù)危險犯是由實害犯的未遂犯轉(zhuǎn)化而來，而立法者之所以將這些本屬于未遂形態(tài)的犯罪提升為犯罪既遂，并在刑法分則中單列出來作為一類犯罪，原因就在于這些犯罪具有特別嚴重的社會危害性，只有將其犯罪既遂的標準提前到犯罪的實行階段，才能給予其嚴厲的打擊。
二、 對通說的質(zhì)疑
筆者認為通說的觀點固然有一定道理，但如果依通說觀點，即假設(shè)危險犯都屬于犯罪的既遂狀態(tài)，那么就是否定了危險犯存在中止和未遂形態(tài)�？墒�，筆者就此產(chǎn)生了質(zhì)疑。先以一個案例開始 ：
某案中劉某為打一把刀片，將一根長44厘米，粗2. 5厘米的鐵棒用鋼絲繩捆綁在京廣線鐵軌一側(cè)，想用火車把棒壓扁。他已經(jīng)將鐵棒捆綁一半時，突然被巡邏人員發(fā)現(xiàn)而抓獲。根據(jù)有關(guān)部門科學(xué)鑒定，劉某如將鐵棒捆牢后確實存在使火車傾覆、毀壞危險 。
分析這一案例，我們很清楚的發(fā)現(xiàn)，若劉某將鐵棒捆綁完畢，毫無疑問，出現(xiàn)了法定危險狀態(tài)，依刑法分則116條破壞交通工具罪論處，但事實并非如此，雖劉某已經(jīng)開始著手犯罪，但由于被巡邏人員抓獲而未完成，依據(jù)刑法關(guān)于犯罪既遂與未遂形態(tài)的認定，劉某不具備全部的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)屬于未遂形態(tài)。這就出現(xiàn)了矛盾：一方面，此類犯罪屬于危險犯，理論上應(yīng)屬于既遂犯，另一方面，又由于犯罪構(gòu)成要件不全而處于未遂的形態(tài)之中。對于這樣的犯罪不定為危險犯的未遂形態(tài)對劉某公平嗎？同樣道理，既然存在危險犯的未遂形態(tài)，那么若犯罪行為人自動停止其犯罪活動，或者自動有效的防止危險結(jié)果的發(fā)生，就一定存在危險犯的中止犯了。
僅從這個案例，就可以看出通說觀點的確是存在問題的，在此，筆者對通說理由的評析如下：
第一，如果說在一些外國的刑法中，其刑法分則關(guān)于各種具體犯罪的規(guī)定的確是以既遂犯為模式構(gòu)建的話，在我國刑法中，“凡刑法分則條文規(guī)定的犯罪都是既遂為標本的”這個結(jié)論卻不成立。因為在一些外國刑法中，是以處罰既遂為原則，處罰未遂為例外的。我國則并非如此。這是因為：其一，我國新刑法總則中關(guān)于犯罪未遂等的處罰規(guī)定原則上適用于各種犯罪，這其中也包括危險犯，并且處罰未遂犯也不以刑法規(guī)定條文為限；其二，就分則而言，對各種犯罪規(guī)定的法定刑刑幅較大，可以適用各種形態(tài)的犯罪�？梢姡擞^點之所以錯誤，顯然是因為只是簡單的移植了某些外國的刑法理論的結(jié)論，但未做深入分析所致。
第二，盡管刑法分則將危險犯用單列的條文形式加以規(guī)定并設(shè)置了獨立的法定刑，但也不能由此就認定危險犯就屬于既遂犯。因為，刑法總則雖然規(guī)定對未遂犯可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，但并未強調(diào)說對未遂犯，就不能專門規(guī)定獨立的法定刑。其實，當(dāng)刑法需要強調(diào)對某種未遂犯特別處罰的時候，完全可以規(guī)定比按既遂犯從寬處理時所處罰的更重的獨立法定刑。這樣規(guī)定的必要性和優(yōu)點在于：它杜絕了對此類未遂犯作更大減輕處罰的可能。
第三，眾所周知，危險犯與實害犯相對，兩者是從處罰根據(jù)的不同對犯罪所作的一種分類。其中，“把被保護的法益受到侵害作為處罰根據(jù)的犯罪稱為侵害犯，不是把發(fā)生侵害法益的現(xiàn)實作為處罰的依據(jù)，而是把發(fā)生危害的危險狀態(tài)作為處罰依據(jù)的犯罪叫危險犯”。 顯然，不能因為兩種犯罪處罰的根據(jù)不同就認定兩者構(gòu)成既遂的標準不同。否則，“處罰依據(jù)”豈不成了“區(qū)分既未遂標準”的代名詞？既然“危險犯”一詞僅僅意味著它與“實害犯”的處罰根據(jù)不同而已，并非指兩種不同的既遂形態(tài)。換言之，并不意味著危險犯就是既遂犯。
三、筆者觀點
筆者以為在危險犯是否存在未遂形態(tài)和中止形態(tài)的問題上，最為敏感也最為關(guān)鍵的，莫過于對通說中既遂形態(tài)的構(gòu)成要件“法定危險狀態(tài)”的理解了，那么，對這個所謂的“法定危險狀態(tài)”的認識，關(guān)系到危險犯是否均是既遂犯的核心。筆者認為“法定危險狀態(tài)”具有以下特征：
1．危險狀態(tài)是客觀存在的而非擬制或臆測的，且存在與之相對應(yīng)的實害結(jié)果。危險狀態(tài)是危險行為對客體所造成的實際損害的現(xiàn)實可能性。這種現(xiàn)實可能性是客觀事物聯(lián)系、發(fā)展中合乎規(guī)律的趨向，是一定條件下的不可避免，是一種客觀存在。人們可以依據(jù)具體的事實，根據(jù)一定的經(jīng)驗法則通過判斷推理將事實描述出來。也即是一旦這樣的危害行為出現(xiàn)，雖尚未造成嚴重后果的發(fā)生，但這樣行為的出現(xiàn)，勢必存在發(fā)生實際損害的趨勢。如果放任這種趨勢發(fā)生下去，很可能會造成某種實際損害結(jié)果的發(fā)生。法律為了防患于未然，避免這種實際損害結(jié)果的發(fā)生，才把引起這種實際損害結(jié)果最終發(fā)生之前的危險狀態(tài)的出現(xiàn)作為構(gòu)成犯罪的必要要件，因而才有了危險犯這一類犯罪。由此可以看出，危險狀態(tài)是對于實害結(jié)果而言的，沒有實害結(jié)果也就不可能產(chǎn)生任何實際性的損害，便無危險狀態(tài)可言。因此，有危險狀態(tài)便存在與之相實害結(jié)果，這也是危險犯之所以能夠在刑法中得以確立的依據(jù)。
2．危險狀態(tài)是一種對刑法保護的社會關(guān)系產(chǎn)生的足以發(fā)生一定實際損害的現(xiàn)實可能性。這種現(xiàn)實可能性也即是危險行為對客體造成了現(xiàn)實的危險，盡管尚未使客體發(fā)生變化，但已經(jīng)預(yù)示著向?qū)嵑Y(jié)果發(fā)展的必然趨勢。正是基于這種現(xiàn)實可能性，立法者才將這種對刑法保護社會關(guān)系的侵害的未遂狀態(tài)作為一種獨立的結(jié)果形態(tài)設(shè)置與危險犯的既遂要件中，即以危險狀態(tài)的出現(xiàn)指示行為對社會的危害性已經(jīng)達到了危險犯既遂所必需的程度。而對于危險犯這類犯罪對刑法保護社會關(guān)系侵害的認定，顯然單純從危害行為本身是無法找到答案的，只有聯(lián)系一定的結(jié)果才能找到社會關(guān)系受侵害的依據(jù)。因而，我國有學(xué)者認為，危險結(jié)果是危險犯最重要的特點，在于給一定的客體造成了實際的損害，如果客體沒有受到一定的損害，便不能說行為具有危害結(jié)果 。言下之意，危險狀態(tài)只是預(yù)示著向?qū)嵑Y(jié)果發(fā)展的必然趨勢，但實害結(jié)果畢竟尚處于可能性階段而尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。因而危險狀態(tài)只是一種對社會關(guān)系造成實際損害的現(xiàn)實可能性，而非現(xiàn)實侵害性。
通過上面對危險狀態(tài)特點的論述，得出了這樣一個結(jié)論，也即危險狀態(tài)一定對應(yīng)有危害結(jié)果，但危險狀態(tài)又并非危害結(jié)果，而只是向危險結(jié)果發(fā)展的一種趨勢。并且危險犯中的危害結(jié)果，不同于實害犯中的危害結(jié)果，實際的危害結(jié)果一經(jīng)造成，就不可能再彌補，這如同死不能復(fù)生一樣，而法定的危險狀態(tài)形成后，卻是可以有效解除的 。通說把這樣一種并非不可改變的趨勢作為危險犯既遂的標準，似乎對犯罪行為人有失公平，也豈不是阻礙了犯罪人棄惡從善之途。因此依筆者所見，以危險狀態(tài)的出現(xiàn)作為危險犯既遂的標志已經(jīng)不適應(yīng)刑法的發(fā)展，應(yīng)該對危險犯的既遂與未遂重新劃分標準。筆者建議應(yīng)該把危險犯既遂的標準向后延伸，即以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為界限，從犯罪著手至危險狀態(tài)的出現(xiàn)之間的階段存在犯罪未遂，從犯罪預(yù)備至危險狀態(tài)的出現(xiàn)的階段存在犯罪中止，而在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后直至危害結(jié)果發(fā)生之前，在危險行為的發(fā)展趨勢為犯罪行為人所有效控制的范圍之內(nèi)，存在犯罪中止。若危險行為的發(fā)展趨勢超出犯罪行為人所有效控制的范圍，無論危害結(jié)果出現(xiàn)與否，均構(gòu)成危險犯既遂。
對于危險犯的未遂犯的理解，由于未遂犯是一種未完成的形態(tài)，按照通說，其判斷標準是“犯罪構(gòu)成完備說”，即未遂犯雖然已著手實行犯罪，但犯罪構(gòu)成尚未齊備，對危險犯而言，犯罪構(gòu)成齊備的標志是出現(xiàn)法定危險狀態(tài)。而危險犯中的危險行為著手與犯罪狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，之間總是會或長或短地有段距離。因此，當(dāng)危險行為著手后，法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因，而被迫停止犯罪的，就會形成危險犯犯罪未遂。如有學(xué)者說：“危險犯的既遂雖不同于實害犯，但與行為犯也不無區(qū)別，并不以法定行為著手實行或?qū)嵭薪K了為既遂標準，……因此，筆者同意危險犯存在未遂的說法�！�
對于危險犯的中止犯的理解，首先要搞清楚危險犯中止犯的實質(zhì)，即在危險犯行為過程中，行為人自動停止其犯罪行為，或者自動有效的防止了危險結(jié)果的發(fā)生的一種危險犯犯罪形態(tài)。其次明確危險犯中止犯成立應(yīng)具備的條件，若成立危險犯的中止犯應(yīng)具備以下條件：
（一）時間性條件，我國刑法中止犯的時間性條件是在“犯罪過程中”，對于這個犯罪過程，筆者認為應(yīng)是指“犯罪預(yù)備行為開始之后，危害結(jié)果發(fā)生之前” 且筆者也同意學(xué)界在犯意表示階段和犯罪既遂之后不可能存在犯罪中止的觀點。（二）自動性條件，指犯罪行為人在確信能夠?qū)⑽ｋU行為進行到底的情況下，基于本人的意志決定而停止犯罪的行為或主動防止危險結(jié)果的發(fā)生，這種自動性的主觀內(nèi)容是犯罪人自愿拋棄危險犯的犯罪意圖，其客觀表現(xiàn)為自動終止危險犯的繼續(xù)進行，或者積極防止危險結(jié)果的發(fā)生。（三）有效性，指危險犯行為人徹底拋棄了犯罪意圖，停止犯罪行為，或者有效的防止了危險結(jié)果的發(fā)生。這種有效性意味著：犯罪人主觀上真正拋棄了某種危險犯的犯罪意圖，客觀上徹底中止了危險行為，或者事實上阻止了特定危險結(jié)果的發(fā)生。
對于危險狀態(tài)出現(xiàn)之前的中止只要在滿足上述三個條件就可以成立危險犯中止犯，由于這種情況比較簡單，本文在此就不多闡述。對于本文提出的第二種情況，即在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后直至危害結(jié)果發(fā)生之前，在危險行為的發(fā)展趨勢為犯罪行為人所有效控制的范圍之內(nèi)，存在犯罪中止的說法，由于筆者不認為應(yīng)以危險狀態(tài)的出現(xiàn)作為危險犯既遂的標志，且危險狀態(tài)的出現(xiàn)與危險結(jié)果的出現(xiàn)不可能同步，在其間，就存在有中止的可能。因而筆者主張將危險犯犯罪既遂的標準后移。危險犯犯罪行為人在實施了危害行為之后，使行為出現(xiàn)了向危險結(jié)果發(fā)展的趨勢，在一定條件下，達到了法定的危險狀態(tài)，進而超過法定危險狀態(tài)，向危險犯的犯罪意圖出現(xiàn)危險結(jié)果方向繼續(xù)發(fā)展，而在這個過程中，即在出現(xiàn)危險狀態(tài)后至危險結(jié)果發(fā)生之前，犯罪行為人對這個趨勢并非是毫無影響力的，筆者認為，犯罪行為人通過自身的努力，使該行為發(fā)展的趨勢在行為人的控制之中，是有可能避免出現(xiàn)這樣的危險結(jié)果的，從而滿足上面形成中止犯的三個條件的。
筆者認為， 在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后直至危害結(jié)果發(fā)生之前，存在以下六種情況：
（一）在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后，若危害行為的發(fā)展趨勢已經(jīng)脫離了犯罪行為人的有效控制的范圍，毫無疑問，此時犯罪行為人已經(jīng)無法掌握行為的發(fā)展趨勢，無法有效的避免危險結(jié)果的發(fā)生，則危險犯既遂以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為犯罪既遂標志。如前文的案例，若劉某捆綁完畢，出現(xiàn)了法定危險狀態(tài)后，離開了鐵路并且逃逸，那么我們對危險犯既遂的標準以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為標志。
（二）犯罪行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后，直至危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點范圍之內(nèi)，如果犯罪行為人在此時間范圍之內(nèi)掌握危害行為發(fā)展的趨勢并可以有效的避免危險結(jié)果的發(fā)生，則以危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點作為危險犯既遂的標志。如前文的案例，若劉某捆綁完畢，出現(xiàn)了法定危險狀態(tài)后，劉某并未離開，而是在鐵路旁等候，假設(shè)劉某需要10分鐘才能將鐵棒卸下，則在火車到來10分鐘之前，將鐵棒從鐵軌之上卸下，則有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)，從而形成危險犯的中止犯。則以火車到來10分鐘之前這一時間點作為危險犯既遂的標志。
（三）犯罪行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后，暫時失去了對危害行為發(fā)展趨勢的有效控制，但是在危險結(jié)果出現(xiàn)之前的某一時間點又恢復(fù)了對危害行為發(fā)展趨勢的有效控制從這一時間點至危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點之前的另一時間點之間，犯罪行為人對危害行為發(fā)展趨勢存在有效控制，則以后一時間點作為危險犯既遂的標準。如前文的案例，若劉某捆綁完畢，出現(xiàn)了法定危險狀態(tài)后，犯罪行為人暫時離開，但過了一會，又回到鐵軌旁，并且在離開的這段時間內(nèi)未出現(xiàn)危險結(jié)果，劉某在火車到來10分鐘之前，將鐵棒從鐵軌之上卸下，則有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)，從而形成危險犯的中止犯。若在離開的時間內(nèi)出現(xiàn)危險結(jié)果，則同情況（一），以危險狀態(tài)的出現(xiàn)作為危險犯犯罪既遂的標志。
（四）犯罪行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后，暫時失去了對危害行為發(fā)展趨勢的有效控制，但是在危險結(jié)果出現(xiàn)之前的某一時間點又恢復(fù)了對危害行為發(fā)展趨勢的有效控制，從這一時間點直至危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點的范圍內(nèi)，犯罪行為人掌握危害行為發(fā)展的趨勢并可以有效的避免危險結(jié)果的發(fā)生，則以危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點作為危險犯犯罪既遂的標志。例如案例中，劉某捆綁完畢后，需10鐘才能將鐵棒卸下，劉某在火車到來前10分鐘之前的任意一時間，開始進行拆卸，即可以形成中止。危險犯犯罪既遂就以火車到來前10分鐘作為標志。
（五）犯罪行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后直至危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點的范圍內(nèi)，犯罪行為人掌握危害行為發(fā)展的趨勢并可以有效的避免危險結(jié)果的發(fā)生，則以危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點作為危險犯既遂的標志。
（六）犯罪行為人在危險狀態(tài)出現(xiàn)之后直至危險結(jié)果出現(xiàn)之前那一可能有效避免了危險結(jié)果的出現(xiàn)時間點的范圍內(nèi)，出現(xiàn)了若干個掌握危害行為發(fā)展的趨勢并可以有效的避免危險結(jié)果的發(fā)生的時間范圍。則以最后一個時間范圍的后一個時間點作為犯罪既遂的標志。
筆者認為如果以這樣的方法來劃分危險犯的停止形態(tài)，有利于防止危險結(jié)果的發(fā)生，盡可能的鼓勵犯罪分子及時悔改，起到引導(dǎo)犯罪分子及時中止犯罪的作用，與刑法中規(guī)定危險犯的意圖即避免危險結(jié)果的發(fā)生有異曲同工的作用。
參考文獻
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