[ 張磊 ]——(2003-10-24) / 已閱52376次
2、公平原則在過失推定責(zé)任原則適用中的價值
經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，一方面對社會物質(zhì)文明做出了巨大的貢獻(xiàn)，另一方面也導(dǎo)致交通事故劇增、工業(yè)災(zāi)害頻生和疾病傳播泛濫，各種公害嚴(yán)重?fù)p害人們的生命健康。在這種生存條件下，人們試圖尋找一種較之傳統(tǒng)過失責(zé)任原則更為嚴(yán)格的法律對策，為被害人提供保護(hù)和救濟(jì)。這一努力的第一個步驟是擴大過失責(zé)任原則的適用范圍，將過失推定和舉證責(zé)任倒置的訴訟證明方法適用于上述種類的侵權(quán)案件。這一努力的第二步驟就是把公平原則理念引入過失推定責(zé)任原則的適用之中。公平原則作為民法的基本原則（《民法通則》第4條），是從社會正義的角度出發(fā)，以人們公認(rèn)的價值觀、是非觀、經(jīng)濟(jì)利益上的公正合理作為標(biāo)準(zhǔn)的一般性原則。在絕大多數(shù)情況下，過失推定責(zé)任案件中的雙方當(dāng)事人總是強弱懸殊、經(jīng)濟(jì)地位有所差異。公平原則正是在保護(hù)弱者利益但又不過分苛嚴(yán)于加害人一方的平衡點上，體現(xiàn)出社會的公平正義和經(jīng)濟(jì)利益上的公道合理。雖然“公平責(zé)任”不能構(gòu)成我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則，但無論是在過失推定責(zé)任適用時還是在損害后果的具體分擔(dān)中，都可充分體現(xiàn)公平原則的社會功能。
在輸血感染病毒訴訟的實務(wù)行文中，損害后果的分擔(dān)無不體現(xiàn)了公平原則的價值 。在龔某訴海軍414醫(yī)院輸血感染丙肝醫(yī)療損害賠償案中， 二審法院在判決書中寫到：“現(xiàn)雖因科學(xué)技術(shù)限制，對丙肝的檢測尚有一定范圍的漏檢率，但漏檢產(chǎn)生的后果不應(yīng)由輸血者承擔(dān)，故原審法院所作的判決不當(dāng)，南京血液中心了與四一四醫(yī)院依法應(yīng)當(dāng)對龔某輸血感染丙肝的后果承擔(dān)民事責(zé)任�！蹦贤ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ涸谕跄吃V南通醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院輸血感染丙肝醫(yī)療損害賠償案 中寫到：“南通市衛(wèi)生局下設(shè)的血液質(zhì)量管理委員會對血液復(fù)檢認(rèn)定為合格，但因科學(xué)技術(shù)的限制,對丙肝的檢測尚有一定的漏檢率，其對王某染有丙肝在主觀上無過失，南通醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)學(xué)院將經(jīng)過復(fù)檢的血液用于臨床并無過失�！z產(chǎn)生的后果不應(yīng)由受害人承擔(dān)”，終根據(jù)《民法通則》第132條判決由醫(yī)方向患方承擔(dān)補償責(zé)任。某省高級人民法院一份復(fù)函中稱：“醫(yī)療單位的輸血行為致病員患丙型肝炎，供血單位和醫(yī)療單位不具有主觀方面的故意和過失，不宜承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但如果查明病員患丙型肝炎確因輸血感染所致，可以比照《民法通則》第132條規(guī)定的精神，適用公平原則處理，醫(yī)療單位給予受害人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補賠。” 江蘇省高級人民法院在《全省民事審判工作座談紀(jì)要》（蘇高法〖1999〗466號）也指出：如果血站和醫(yī)療機構(gòu)均履行了法定義務(wù)，對患者的損害沒有過失的，應(yīng)由血站、醫(yī)療機構(gòu)和患者按照公平責(zé)任分擔(dān)民事責(zé)任。
3、不可抗力存在是適用公平原則的條件
以上適用公平原則的案例和司法解釋的背后，都涉及到醫(yī)學(xué)上的漏檢率（由于病毒的特性和醫(yī)學(xué)水平的限制，現(xiàn)有的病毒篩查方法不能保證沒有少量感染性病毒漏檢，以美國為例，現(xiàn)在每單位血液受主要病毒感染的風(fēng)險范圍為1/50000～1/70000 ）和“窗口期”（病毒從侵入人體到能夠檢測出相應(yīng)的抗體則需要一段時間，這段時間被稱為窗口期）問題。也就是說，只有存在漏檢率和窗口期問題時，公平原則才得以適用。從醫(yī)學(xué)的角度看，1996年，美國醫(yī)療機構(gòu)采取抗原測試法，從2500萬獻(xiàn)血人員中檢測出3例窗口期內(nèi)的帶病毒血源，但檢測成本高達(dá)4～6千萬美元。 從法律經(jīng)濟(jì)分析的角度看，當(dāng)事故的發(fā)生不存在過失而又有損害事實存在的情況下，意味著醫(yī)患雙方都不能夠以低于事故預(yù)期成本的預(yù)防成本避免事故的發(fā)生，這時候應(yīng)有不可抗力的存在。換言之，行為人要想避免由于不可抗力導(dǎo)致的事故，需要太高的成本，因此對該種事故的預(yù)防是不符合效率的，也是不為法律所認(rèn)可的。 按照漢德公式的思路加以分析，可以發(fā)現(xiàn)：窗口期或漏檢率事故發(fā)生的概率P很低，表明很難預(yù)見或不能預(yù)見；B值非常高說明不能避免或不能克服，即使L很大，當(dāng)它與極小的P值相乘，就會小于B。因此，效率要求把窗口期或漏檢率作為輸血感染病毒事故的免責(zé)事由。“事故是不可能消滅的。某些事故是產(chǎn)生該事故的行為所必然帶來的，而這些行為又是社會需要的。要消滅事故，就必須消滅產(chǎn)生該事故的行為……而這是不可能的�；蛘撸麥缡鹿市枰^高的成本，以至于該成本大于事故本身造成的成本，所以，人們就不去消滅它�！� 故而，《醫(yī)療事故處理條例》第33條明確將不可抗力作為醫(yī)療事故的免責(zé)事由。
（四）無過失責(zé)任原則不能適用
1、產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任可適用無過失責(zé)任原則
產(chǎn)品因缺陷而造成人身傷害，以及造成產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，是產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任是物件致人損害的特殊侵權(quán)責(zé)任，無論產(chǎn)品的制造者、銷售者有無過失，只要產(chǎn)品有缺陷并造成他人損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 產(chǎn)品制造者、銷售者的無過失責(zé)任最早由美國泰勒法官表述于1944年的埃斯可拉訴可口可樂公司一案中，加州最高法院在1963年格林曼訴尤巴典力公司一案中又重申：制造商將其產(chǎn)品投入市場，明知其產(chǎn)品將不經(jīng)檢驗而被使用，則此有缺陷商品所致人身損害應(yīng)由制造商承擔(dān)無過失責(zé)任。目前，美國有45個州對產(chǎn)品缺陷引起的人身傷害采用了無過失責(zé)任。 我國《民法通則》第122條正是參考國外產(chǎn)品責(zé)任法成功經(jīng)驗基礎(chǔ)上直接規(guī)定“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，而沒有強調(diào)過失的存在。也就是說，在我國的民事法律體系中，產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任是適用無過失責(zé)任原則歸責(zé)的。
2、輸血感染病毒不是產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任
本文所討論的“血液”指臨床輸用的血液，包括全血和成分血。 血液是否屬于產(chǎn)品，是討論無過失責(zé)任原則能否適用的邏輯起點�！爱a(chǎn)品”是一個特定的法律概念。例如，歐洲幾乎所有的國家認(rèn)為產(chǎn)品是指一切動產(chǎn)，包括組裝于其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)的動產(chǎn)，但未經(jīng)加工的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和獵獲物除外。 日本也認(rèn)為產(chǎn)品是指經(jīng)制造或加工的動產(chǎn)。 我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》立法較晚，大量吸取外國經(jīng)驗，較為完善，其第2條的規(guī)定涵蓋了構(gòu)成“產(chǎn)品”的三個基本要件：加工、制作和銷售。
縱觀國內(nèi)外立法，由于血液不符合產(chǎn)品的基本要件，許多國家都將血液排除在產(chǎn)品之外。首先，英國政府認(rèn)為“加工”必須是連續(xù)的、大規(guī)模的、使用機器來完成的，而且必須改變了產(chǎn)品的某些基本特性。 日本官方認(rèn)為，從人體采取的基本上不作加工處理而用于輸血的全血制劑和血液成分制劑（全血和成分血），進(jìn)行分裝、貯存、保管、運輸以及加入抗凝劑等，均不構(gòu)成“加工”，故肉體的一部分（血液）等應(yīng)排除在制造物（產(chǎn)品）之外。 其次，血液不是生產(chǎn)勞動的成果，迄今人類還不能生產(chǎn)、制造血液，所謂“制作”血液是活人身體的機能。最后，美國立法認(rèn)為，提供人血是一種服務(wù)，不同于產(chǎn)品銷售。 我國學(xué)者也認(rèn)為，將從供血者身體抽取的血液輸給他人，類似于人體器官的移植 ，當(dāng)然不是銷售行為。我國有關(guān)法律、法規(guī)和行政規(guī)章等，也從來沒有認(rèn)可血液屬于產(chǎn)品�！东I(xiàn)血法》明確規(guī)定我國實行無償獻(xiàn)血制度，無償捐獻(xiàn)的血液不得買賣，公民臨床用血時只交付用于血液的采集、儲存、分離、檢驗等費用。衛(wèi)生部頒布的《血站管理辦法》也明確規(guī)定血站是指不以營利為目的的采集、制備、儲存血液，并向臨床提供血液的公益性衛(wèi)生機構(gòu)。可以說，無論是臨床血液的采集環(huán)節(jié)還是供應(yīng)環(huán)節(jié)，血液都非可供買賣的商品。在現(xiàn)實生活中，確有大量供血者把獻(xiàn)血換取金錢作為謀生手段，但不能因此歪曲法律制度的價值取向，否則會更加不利于保證用血質(zhì)量和民眾的身體健康�；诜山�(jīng)濟(jì)分析的理由，如果將血液納入“產(chǎn)品”范圍，對血站追究無過失責(zé)任，避免事故的社會成本太高，將不利于輸血和醫(yī)療事業(yè)的維持和發(fā)展。1998年，美國法學(xué)會在《第三次侵權(quán)法重述.產(chǎn)品責(zé)任》中確認(rèn)，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的限制，要完全保證臨床輸注的血液不帶有任何病毒是難以做到的，美國普通法的發(fā)展及大多數(shù)州的《血液保護(hù)法》均取消了對該類產(chǎn)品的安全默示擔(dān)保，也有一些州將其從屬于服務(wù)領(lǐng)域以適用一般過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。
3、血液和血液制品是兩個不同的概念
在法律實務(wù)中，血液和血液制品是經(jīng)常被混用的兩個概念，有必要在此澄清一下�！把褐破贰笔侵敢匝獫{為原料，采用生物學(xué)工藝或分離純化技術(shù)制備，并以生物學(xué)技術(shù)和分離技術(shù)控制中間產(chǎn)品和成品質(zhì)量的生物活性制劑，包括人血白蛋白、丙種球蛋白和凝血因子。 我國《藥品管理法》明確規(guī)定血液制品是藥品， 而藥品由于經(jīng)過高度的加工處理并作為商品銷售，是典型的商業(yè)產(chǎn)品。雖然血液制品在醫(yī)療活動中的廣泛輸用也可能造成病毒感染，但是鑒于我國在實務(wù)中因血液制品感染病毒的訴訟不多,本文暫不將其納入考查范圍。
四、輸血侵權(quán)賠償中相當(dāng)因果關(guān)系的運用
（一）相當(dāng)因果關(guān)系的含義和分類
“侵權(quán)行為之債，固須損害之發(fā)生與侵權(quán)行為間有相當(dāng)因果關(guān)系始能成立，惟所謂相當(dāng)因果關(guān)系，系以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎(chǔ)，并就此客觀存在事實，依吾人智識經(jīng)驗判斷，通常均有發(fā)生同樣損害結(jié)果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關(guān)系�！� 換句話說，相當(dāng)因果關(guān)系要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情況下存在的可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按當(dāng)時社會所達(dá)到的知識和經(jīng)驗，只要一般人認(rèn)為在同樣情形有發(fā)生同樣結(jié)果之可能性即可。 我國過去血液病毒感染源少，醫(yī)療事故發(fā)生率較低，醫(yī)患之間的矛盾還未形成突出的社會問題，立法者和司法界基于促進(jìn)醫(yī)療機構(gòu)發(fā)展的考慮，對醫(yī)療事故案件一般都采納直接結(jié)果說來判定因果關(guān)系。直接結(jié)果說主張，被告應(yīng)當(dāng)為其違反民事義務(wù)行為所造成的直接損害結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任，只要是被告的被訴行為直接導(dǎo)致的損害結(jié)果，不論該結(jié)果對被告而言有否可預(yù)見性，被訴行為均成為損害結(jié)果發(fā)生的法律原因。 從中國法院大量判例來看，直接原因或直接結(jié)果說曾經(jīng)是侵權(quán)損害賠償案件關(guān)于因果關(guān)系的主要判決理由， 在醫(yī)療事故處理中尤為突出�！蛾P(guān)于<醫(yī)療事故處理辦法>若干問題的說明》 曾明確指出醫(yī)療事故危害行為和危害結(jié)果之間，必須有直接的因果關(guān)系才能列入賠償范圍。這是立法政策上片面強調(diào)維護(hù)醫(yī)療秩序的結(jié)果。對此，早在90年代初，就有學(xué)者指出：“歸結(jié)為直接因果關(guān)系，這在醫(yī)學(xué)科學(xué)原理和法學(xué)理論上，都是缺乏根據(jù)的。” 當(dāng)前，隨著病毒感染事故頻繁發(fā)生，為了公正處理醫(yī)療事故，平衡醫(yī)患利益，實務(wù)中對因果關(guān)系的判定趨向于采納相當(dāng)說，不再要求患方證明醫(yī)療過失行為與人身損害存在必然的直接的因果關(guān)系，從而加強了對患方獲得賠償?shù)目赡苄�。新近頒布的《醫(yī)療事故處理條例》第49條、第50條和第51條無不體現(xiàn)和確認(rèn)了相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說的精神實質(zhì)。
在侵權(quán)行為訴訟中，相當(dāng)因果關(guān)系有雙層功能�！暗谝粚庸δ茉u價：行為與損害之間須有因果關(guān)系，損害賠償方得成立，此為原本所具之功能。第二層功能評價：須與行為具因果關(guān)系之損害，方為賠償范圍之損害，此為借助因果關(guān)系決定損害賠償范圍之功能�！� 在該意義上，筆者借助英美法的概念，將相當(dāng)因果關(guān)系分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系�？梢哉f，在輸血感染病毒糾紛中，因果關(guān)系要件的功能發(fā)揮了兩次作用：一是事實因果關(guān)系的判定，一是法律因果關(guān)系的運用。
（二）事實因果關(guān)系的判定
事實因果關(guān)系，是指違反注意義務(wù)的事實與被評價為損害的事實之間存在的“無彼即無此”的關(guān)系。事實因果關(guān)系的判定不包含法的價值判斷，而是對純粹的事實過程的認(rèn)識。依據(jù)自由裁量權(quán)利用已知的事實和未知的事實之間存在的高度蓋然性或邏輯關(guān)系，根據(jù)已知事實推斷出未知事實的存在或真?zhèn)危@樣可以減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)和便于法官認(rèn)定事實。事實因果關(guān)系的判定方法可分為認(rèn)定和推定兩種，下文分訴之。
1、事實因果關(guān)系的認(rèn)定
法律上的“認(rèn)定”，即依事實本身直接確認(rèn)。一般情況下，如果沒有介入外來的、偶然的因素，醫(yī)方違犯注意義務(wù)的行為和患方損害后果之間的因果關(guān)系較為確定和直接，醫(yī)患雙方對事實因果關(guān)系也少爭議。對這類案件，可依事實本身認(rèn)定其因果關(guān)系，即以事實說明問題。
結(jié)合現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)技術(shù)水平對病毒傳播途徑的研究，患者輸血感染病毒有以下途徑：（1）醫(yī)院或血站違反規(guī)定，對供血者體檢化驗及對血液檢測不嚴(yán)，導(dǎo)致含有病毒的血液輸入患者體內(nèi)而感染病毒；（2）雖然采集的血液本身沒有問題，但醫(yī)院在輸注中操作不當(dāng)，通過使用不潔注射用具、局部皮膚消毒不嚴(yán)和內(nèi)部交叉感染等原因也可造成輸血感染病毒；（3）由于現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)水平的限制，導(dǎo)致“窗口期”、“漏檢率”等情況的存在，至使已帶有病毒但無法檢出的血液輸入患者體內(nèi)。病毒傳播途徑的醫(yī)學(xué)研究為事實因果關(guān)系的認(rèn)定提供了思路。例如，劉某為特三級廚師，在1996年一次手術(shù)輸血后發(fā)現(xiàn)感染丙型肝炎，遂向法院起訴。法庭查明，獻(xiàn)血員曹某于1995年曾患過丙肝，而劉某輸入的血液中有400毫升是曹某所獻(xiàn)。劉某在輸血前年年體檢未發(fā)現(xiàn)患病，顯然是輸入曹某血液所至。由于血站對獻(xiàn)血員體檢化驗及對血液復(fù)查不嚴(yán)，以致提共了質(zhì)量不合格的血液。據(jù)此，法院血站的違規(guī)操作同患者感染病毒有因果關(guān)系，并最終判決中心血站承擔(dān)了全部賠償責(zé)任。
結(jié)合醫(yī)學(xué)技術(shù)水平對病毒潛伏期的研究，也可以直接認(rèn)定醫(yī)方行為和患方的損害后果之間沒有因果關(guān)系。各種傳染病毒從侵入人體時起直至出現(xiàn)臨床癥狀為止都有一個期限，既潛伏期，其長短與病原感染量和患者的機體抵抗力成反比，有一定規(guī)律可尋。例如，輸血后丙型肝炎潛伏期為30至83天，如果患者最先出現(xiàn)肝炎癥狀的時間與輸血時間的間隔小于最短潛伏期則說明是輸血前已患肝炎。在曹某訴南通某醫(yī)院輸血感染丙肝案中，原告在被告醫(yī)院輸血時間為1999年3月10日，若輸血感染丙肝，原告出現(xiàn)肝炎癥狀的最早時間應(yīng)為1999年4月10日。原告主張在輸血后9天發(fā)現(xiàn)患上肝炎，要求醫(yī)院和血站賠償人身損害4萬元。在法庭審理過程中，法官根據(jù)病毒潛伏期的醫(yī)學(xué)常識，直接排除輸血行為和患者感染丙肝之間有因果關(guān)系。最終，該案以原告撤訴告終。
2、事實因果關(guān)系的推定
輸血感染病毒案件涉及傳染學(xué)和疫學(xué)等醫(yī)學(xué)方面的專業(yè)知識，要求患方對因果關(guān)系加以科學(xué)說明，等于完全封閉了以民事審判方式救濟(jì)被害人的途徑。而且，由于醫(yī)方往往控制了致害因素（已感染血源），而患方對此因素又經(jīng)常處于無證據(jù)狀態(tài)。患方只能證明損害與醫(yī)方的行為有關(guān)，而不能確定醫(yī)方的行為與損害結(jié)果之間存在直接因果關(guān)系，此時需要采取事實因果關(guān)系的推定辦法。
所謂推定就是根據(jù)已知事實或公認(rèn)的科學(xué)原理，對未知事實所進(jìn)行的推斷和判定。有學(xué)者認(rèn)為，符合以下條件可以確認(rèn)該行為事實與損害結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系：首先，這種行為事實以行為當(dāng)時知識經(jīng)驗一般可得而知，或者是專業(yè)人員所知；其次，這種行為事實對于結(jié)果事實的發(fā)生是不可缺少的條件；最后，在一般情形下，該行為事實有引起同種損害結(jié)果事實的可能。 可見，訴訟上的事實因果關(guān)系證明，并不是不允許有一點疑義的自然科學(xué)性證明，而是參照“經(jīng)驗法則”綜合探討全部證據(jù)的證明。該證明活動以認(rèn)定特定的事實招致特定的結(jié)果之間具有高度蓋然性，并使通常人達(dá)到不存疑義的確信程度為準(zhǔn)。 可以說，事實因果關(guān)系的推定貫穿了相當(dāng)?shù)膬r值判斷，旨意在于合理地轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，在實務(wù)中這一點也是得到認(rèn)可的。在李×訴河南省新野縣人民醫(yī)院、新野縣衛(wèi)生局輸血感染艾滋病醫(yī)療損害賠償案 中，南陽市中級人民法院認(rèn)為：“本案原告李×在感染艾滋病毒抗體檢測均呈陰性這一事實，也可以排除母嬰傳播這一途徑；則其傳播途徑只能是血液傳播。在此，適用舉證責(zé)任倒置，被告若舉不出原告感染由血液傳播艾滋病毒的其他途徑，則應(yīng)推定為輸入含有艾滋病毒的血液�！�
正如上例，在輸血感染病毒案件的審判中，法官都要考查病毒感染的途徑和感染時間等醫(yī)學(xué)問題，其實質(zhì)就是對醫(yī)學(xué)性經(jīng)驗法則的運用。正是在這一點上，法學(xué)和醫(yī)學(xué)發(fā)生了微妙的聯(lián)系。但是，稱為醫(yī)學(xué)上的因果關(guān)系的醫(yī)學(xué)性經(jīng)驗法則，由于患者存在個體差異和不可能進(jìn)行人身試驗，經(jīng)常是不明確的。如果構(gòu)成因果關(guān)系判斷前提的“經(jīng)驗法則”不明確，無據(jù)以此事實推定其他事實，因果關(guān)系證明是很難繼續(xù)下去的。日本法官在大量的痛痛病、水俁病、四日市哮喘病等公害訴訟中 ，總結(jié)出一套推定因果關(guān)系的醫(yī)學(xué)性經(jīng)驗法規(guī)——疫學(xué)性因果關(guān)系，值得借鑒。
疫學(xué)性因果關(guān)系推定方法的實質(zhì)是證明醫(yī)方行為的危險已達(dá)“醫(yī)學(xué)上合理之確定性（reasonable medical certainty）”,而無須進(jìn)一步證明醫(yī)方行為與損害后果的關(guān)系。疫學(xué)在的以下4個條件得到充足的場合，可以認(rèn)定某因素與疾病之間的因果關(guān)系：（1）該因素作為原因其作用機制能夠無矛盾地得到生物學(xué)上的說明；（2）該因素發(fā)揮作用的程度越顯著該疾病發(fā)生的罹（li）患率就越高（量與效果的關(guān)系）；（3）該因素被消除的場合該疾病的罹患率就降低，并且在沒有該因素的群體中該疾病的罹患率是極低的；（4）某種因素在某種疾病發(fā)生的一定期間前存在著。 據(jù)報道，經(jīng)過嚴(yán)格測算，中國某縣血液篩選和傳播艾滋病度的殘余危險度達(dá)1/1773～1/28867份血，即約2000至20000份艾滋病病毒抗體檢測陰性的血液中，可能有1份攜帶艾滋病病毒 ，因此有學(xué)者主張輸血感染的基本特性具有公害性質(zhì)，可以適用疫學(xué)性因果關(guān)系推定方法 。根據(jù)疫學(xué)認(rèn)定某種因素與疾病之間存在因果關(guān)系的條件，現(xiàn)以感染艾滋病毒為例試分析如下：（1）現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已經(jīng)證明接受污染有艾滋病毒的血液，單次暴露的傳染概率大于90%，輸血感染艾滋病毒的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他途徑； （2）同時也有充分的證據(jù)表明，早期、大規(guī)模和直接針對高危人群的防治，可以將特殊人群中的艾滋病毒感染率控制在較低水平，并且減少了病毒向更廣泛的人群傳播的危險性。 也就是說，消除或降低輸入不潔血液因素，他人感染艾滋病毒的機率是極低的；（3）艾滋病毒的潛伏期平均為8年，患者如能夠證明其在輸血后8年內(nèi)感染艾滋病毒，則可推定其感染艾滋病毒與輸血行為之間符合疫學(xué)性因果關(guān)系的條件�？傊�，針對尤其是在高危地區(qū)發(fā)生的輸血感染病毒訴訟，在相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說的基礎(chǔ)上，疫學(xué)性因果關(guān)系推定方法的運用有助于患方減輕舉證責(zé)任，更有助于法官認(rèn)定醫(yī)方行為與損害后果之間的事實因果關(guān)系。
（三）法律因果關(guān)系在確定賠償范圍中的運用
以利益說或差額說觀念，損害是指被害人的財產(chǎn)或法益所受之不利益， 即被害人于無損害事故下所生財產(chǎn)與有損事故之發(fā)生的財產(chǎn)狀況的差額。對于人身損害可得到填補的范圍，應(yīng)該以受害者及其家屬的“生活保障”為目的。 在發(fā)生或者可能發(fā)生的損害之中，只有處于相當(dāng)因果關(guān)系范圍內(nèi)的損害才能夠得到填補。什么是“相當(dāng)”的范圍，歸根結(jié)底，是關(guān)于損害項目由患方和醫(yī)方中的哪一方來負(fù)擔(dān)為好的價值判斷問題。
1、法律因果關(guān)系概念的導(dǎo)入
前文已提到，在侵權(quán)賠償訴訟中，相當(dāng)因果關(guān)系有雙層功能，第二層功能評價的是借助因果關(guān)系決定損害賠償范圍的功能。按照事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的兩分法，一旦證明醫(yī)方的輸血行為是患方所受損害的事實原因，法官就必須確定在法律上是否有充分理由使醫(yī)方對損害承擔(dān)責(zé)任。法律因果關(guān)系判定的實質(zhì)是對加害人的責(zé)任范圍進(jìn)行限制，主要考量加害行為之外的其他因素是否降低或者免除了加害人的法律責(zé)任。在輸血感染病毒訴訟中，法律因果關(guān)系是法律對醫(yī)方輸血行為與患方損害后果之間的關(guān)系所作的價值判斷，其目的在于協(xié)調(diào)社會生活中醫(yī)患之間利益的再分配，以維護(hù)社會公平與正義。也就是說，并不是所有的醫(yī)療損害都能得到賠償，應(yīng)予賠償?shù)膿p害，是在和醫(yī)療過失有因果關(guān)系的損害中被評價為應(yīng)對被害人給予救濟(jì)的損害。 新的《醫(yī)療事故處理條例》要求在具體確定醫(yī)療事故賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度和醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系 ，這是我國醫(yī)事立法對相當(dāng)因果關(guān)系的認(rèn)可的體現(xiàn)。
2、責(zé)任程度判斷的因素
何謂“醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”？《醫(yī)療事故處理條例》起草小組對該表述的解釋為：“醫(yī)療事故與醫(yī)療過失責(zé)任程度相適應(yīng)的原則，是講在醫(yī)療方所承擔(dān)的賠償份額，應(yīng)當(dāng)與其過錯行為對損害后果的作用相一致�！羞^錯也不意味著承擔(dān)全部責(zé)任，還要看過錯行為對損害方損害結(jié)果所占責(zé)任程度的大小，有多大的責(zé)任就承擔(dān)多大的賠償責(zé)任�！� 筆者認(rèn)為，這里的“責(zé)任程度”指的就是醫(yī)療過失與醫(yī)療事故損害之間的法律因果關(guān)系的遠(yuǎn)近程度。之所以將“責(zé)任程度”規(guī)定為確定醫(yī)療事故具體賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮的主要變量，主要是因為醫(yī)療活動是一種非常復(fù)雜的過程，造成患者人身損害往往是多因一果或多因多果。同時，醫(yī)療活動本身極具風(fēng)險，患者自身疾病發(fā)展、醫(yī)學(xué)技術(shù)和科學(xué)手段有局限性等等相關(guān)因素對損害后果的發(fā)生都有影響。所以，在確定醫(yī)方責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分加害行為與加害行為之外的其他因素，科學(xué)合理地確定醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中所占的損害作用比例（也就是Z值 ）。
3、事故參與度對賠償數(shù)額的影響
何謂“醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系”？在回答這個問題前，有必要回顧一下事故參與度概念的由來。1980年，日本法醫(yī)學(xué)家渡邊富雄教授采用定量比例制的方法，把“事故寄與度”概念應(yīng)用于道路交通事故中的傷害與即存（原有）疾病發(fā)生原因競合時因果關(guān)系的判斷，來確定交通事故在損害結(jié)果中所起作用的大小。在我國法醫(yī)學(xué)界，“事故寄與度”概念被“事故參與度” 或“損傷參與度” 所代替，具體是指在不法行為造成的損傷與受害人自身疾病共同存在的情況下，與人身損傷事件相關(guān)的損傷或者損傷所導(dǎo)致的并發(fā)癥、繼發(fā)癥在現(xiàn)存后果中的介入程度，即原因力的大小。1994年，日本法醫(yī)學(xué)教授若杉長英在渡邊富雄教授的基礎(chǔ)上，將外因（即醫(yī)療事故）發(fā)生以前存在的肉體、精神障礙（既患者自身疾病）與受到外因后出現(xiàn)的肉體、精神障礙比較，提出了更為實用的“五等級外因的相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)”，采用“外因直接導(dǎo)致”、“主要由外因?qū)е隆�、“外因和既往疾患共同作用”、“外因為誘發(fā)因素”、“與外因無關(guān)”作為等級劃分標(biāo)準(zhǔn)，簡潔清晰的確定了醫(yī)療事故在損害結(jié)果中的參與程度。
不難發(fā)現(xiàn)，《醫(yī)療事故處理條例》第49條所謂“醫(yī)療事故損害后果”就是指事故參與度中“與人身損傷事件相關(guān)的損傷”，而“患者原有疾病”就是指“受害人自身疾病”。筆者認(rèn)為，“事故參與度”或“醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系”其實質(zhì)是對醫(yī)療過失行為之外的相關(guān)因素中極為重要的、突出的“患者自身疾病”因素的特別評價。其目的并非是對人身傷害的侵權(quán)行為與損傷后果之間的事實因果關(guān)系問題的判定，而是在于解決醫(yī)療事故賠償責(zé)任中賠償額的算定問題。
從醫(yī)學(xué)角度看，輸血感染病毒事故的特殊性就在于病毒的外部侵襲性。也就是說，除非外部病毒侵入，人體自身不會產(chǎn)生該種病毒感染；相反的，一旦人體攜帶病毒后，外界病毒就失去了侵襲功能。在若杉長英教授制定的外因相關(guān)度判定標(biāo)準(zhǔn)中，“外因直接導(dǎo)致”等級標(biāo)準(zhǔn)是指判斷現(xiàn)存的肉體、精神障礙或死亡確實是由于外因的直接作用所致，或者是外因的繼發(fā)癥、合并癥的結(jié)果所致，即使存在既往疾患也沒有考慮的必要，即外因約占全部責(zé)任，外因相關(guān)度判定為100％。 換句話說，醫(yī)方的過失行為對患者的人身損害具有100％的原因力。若杉長英教授列舉了7例屬于此情形的事例，其中第6項是為治療外傷而輸血，結(jié)果引起重癥肝炎死亡。 通過以上論述，可以得出一個結(jié)論：患者輸血感染病毒是由輸血行為的直接作用所致，在確定責(zé)任程度（Z值）時不必考慮患者原有的疾患。
（四）具體的賠償項目
各國民法規(guī)定的損害賠償方法，一般都有回復(fù)原狀和金錢賠償�；貜�(fù)原狀是指重建賠償權(quán)利人受侵害的合法權(quán)益的原貌，使被害人的合法權(quán)益回復(fù)到如同損害事故根本就沒有發(fā)生時的狀態(tài)。金錢賠償是指用給付金錢的方式來填補受害人合法權(quán)益所蒙受的損害，力圖使被害人的合法權(quán)益回復(fù)到如同損害事故根本就沒有發(fā)生時的狀態(tài)。兩者是原則和例外的關(guān)系，同時又相互排斥，受害人只能擇一求償。 針對醫(yī)療事故而言，人的生命健康被侵害是很難恢復(fù)原貌的，尤其是對被病毒感染者的賠償只能是金錢賠償。
具體的賠償項目（賠償費用計算公式中的Pn）是賠償范圍的類型化和法定化。根據(jù)輸血感染病毒訴訟中賠償權(quán)利人的身份不同，下文分別討論患者本人和患者的利害關(guān)系人所能主張的具體賠償項目。
1、患者本人
根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第50條所規(guī)定的醫(yī)療事故賠償項目與計算標(biāo)準(zhǔn)，患者本人可能主張的賠償項目有：
（1）后續(xù)醫(yī)療費。對于醫(yī)療事故后續(xù)治療的費用，各國大都規(guī)定應(yīng)當(dāng)以在醫(yī)療上和社會普通觀念上都具有必要性和適當(dāng)性為依據(jù)，加以判斷是否給予賠償。后續(xù)醫(yī)療費的計算一般在可以預(yù)見的范圍內(nèi)進(jìn)行。目前，醫(yī)學(xué)界已經(jīng)測算出患者感染病毒后的平均存活時間，感染病毒后續(xù)治療費用可以依據(jù)平均存活時間與年平均的基本治療費用 的乘積推算。在詹某感染丙肝案中 ，由于原告感染丙肝病毒后尚未進(jìn)行任何治療，僅持有面值4元的掛號條一張，廣州白云區(qū)法院和廣州市中級人民法院均在判定醫(yī)院采血程序不合法的前提下，:將 “醫(yī)療費”狹義地限定為“已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費”，判決醫(yī)方僅僅賠付４元掛號費，實屬過于片面的理解后續(xù)醫(yī)療費的可預(yù)見性。
（2）誤工費。所謂誤工費是指患者因醫(yī)療事故而遭受的預(yù)期利益的損失，如工資、獎金、分紅等。在美國，法院認(rèn)為因醫(yī)療事故造成患者的工作能力喪失或者受到破壞，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膭t是如果不發(fā)生醫(yī)療事故時患者所能賺到的錢，其中既包括患者受害之前實際能賺的錢，也包括將來因技能、經(jīng)驗和知識水平的增長而增加其收入的潛力。 對于受害人誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)，《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定“患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算”，這里明顯忽略了病毒感染者將來因工作能力提高而增加收入的可能性。
（3）住院伙食補助費和住宿費。住院伙食補助費是指患者因發(fā)生醫(yī)療事故而在醫(yī)療機構(gòu)住院治療時，應(yīng)由醫(yī)療事故責(zé)任人支付給患者的膳食補助費用。住宿費是指患者因發(fā)生醫(yī)療事故而在治療過程中支付的必需的住宿費用。《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定住院伙食補助費與住宿費都按照醫(yī)療事故發(fā)生地國家機關(guān)一般工作人員的出差伙食補助與出差住宿補助標(biāo)準(zhǔn)計算。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定極不合理，既然是在治療過程中支付的住宿費用與伙食費用，那么就應(yīng)當(dāng)按照治療過程所在地點的住宿費用與伙食費用來支付，而不能僵化地以醫(yī)療事故發(fā)生地為標(biāo)準(zhǔn)。因為感染病毒患者的治療地點既可能是仍在醫(yī)療事故發(fā)生地，也可能不在醫(yī)療事故發(fā)生地。例如，目前對艾滋病有治療能力的醫(yī)院僅限于北京、上海等個別專業(yè)醫(yī)院。另外，這里的 “國家機關(guān)一般工作人員”究竟指何，《醫(yī)療事故處理條例》起草小組解釋為行政級別為“處級”以下的工作人員。 筆者認(rèn)為，這樣的標(biāo)準(zhǔn)并不妥當(dāng)，因為如果被病毒感染者是副縣長、縣委副書記等副處級的干部很難認(rèn)為是國家機關(guān)一般工作人員。
（4）交通費。交通費是患者因發(fā)生醫(yī)療事故，在進(jìn)行治療中而實際發(fā)生的車、船等費用。一般來說，對患者的交通費賠償應(yīng)綜合考慮患者的就醫(yī)需要、生活情況和交通環(huán)境，出于惡意而支付的不必要的各種交通費用不應(yīng)當(dāng)列入賠償范圍。例如，目前有能力維持治療艾滋病的醫(yī)療機構(gòu)大都在北京、上海等大城市，患者外出到這些城市的火車費用或汽車費用應(yīng)視為合理。
（5）殘疾生活補助費。殘疾生活補助費也稱為“殘廢生活補助費”（見《民法通則》），是指當(dāng)醫(yī)療事故造成患者殘疾并喪失勞動能力或者減少勞動能力，或者因此增加了生活上的需要時，由醫(yī)療事故責(zé)任人支付的賠償費。在我國，殘疾生活補助費一般以補足到不低于當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M為標(biāo)準(zhǔn)。 但是，只有當(dāng)患者被鑒定為符合殘疾等級標(biāo)準(zhǔn)時，才能根據(jù)此項規(guī)定享有殘疾生活補助費。某些感染病毒的患者確實喪失全部或部分勞動能力，但根據(jù)現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)感染病毒者很難被評定為殘疾人，也就很難獲得勞動能力喪失方面的賠償。而在日本，司法界根據(jù)被害者傷殘的狀況換算出具體的勞動能力喪失比率，然后用喪失率乘以事故前的收入或勞動者的平均工資，得出殘疾生活補助的標(biāo)準(zhǔn)。 這種方法即靈活又便于準(zhǔn)確計算，值得借鑒。
（6）陪護(hù)費。陪護(hù)費屬于與患者治療相關(guān)的費用，它是患者因醫(yī)療事故而住院治療時，因?qū)ｉT雇傭相關(guān)人員護(hù)理其生活所需要支付的費用�！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定陪護(hù)費具體“按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資計算”，相比較而言，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第145條規(guī)定 “經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專事護(hù)理人，其誤工補助費可以按收入的實際損失計算。應(yīng)得獎金一般可以計算在應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額內(nèi)。本人沒有工資收入的，其補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以當(dāng)?shù)氐囊话闩R時工的工資標(biāo)準(zhǔn)為限”，更為合理�！�
（7）精神損害撫慰金。精神損害賠償是當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，屬于非財產(chǎn)損害的金錢賠償。精神損害撫慰金即對患者及其近親屬因醫(yī)療事故而遭受的心理上或生理上的痛苦加以撫慰而給付的金錢。這里所指的“痛苦”在法律上具有特殊的內(nèi)涵。首先，痛苦系因被害人的人格權(quán)或身份權(quán)受到侵害而引起；其次，痛苦有無純?yōu)橹饔^，因被害人之感受而不同；最后，縱有痛苦亦依附于被害人之主體而存在，并隨其死亡而消逝。 可見，痛苦即無外體又難確定衡量，直接填補絕無可能。然而金錢有購買力，可以其購買力換取其他對待給付。在不能直接填補損害消除痛苦的情形下，以金錢給付的方法另行創(chuàng)造舒適、方便或樂趣等享受，可使患者因存在條件的調(diào)整而掩蓋損害事故所引生的痛苦。
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