[ 余炳江 ]——(2012-7-17) / 已閱12016次
2010年7月1日，“兩院三部”聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）正式施行。這一規(guī)定，不僅強(qiáng)調(diào)了采用刑諷逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)不能作為定案的根據(jù)，還進(jìn)一步對審查和排除非法證據(jù)的程序、證明責(zé)任及訊問人員出庭等問題，進(jìn)行了具體的規(guī)范，[1]這在我國刑事訴訟改革上具有里程碑的意義。為更好的深入學(xué)習(xí)理解《若干規(guī)定》，在刑事訴訟中正確運用和掌握非法證據(jù)排除規(guī)則，正確認(rèn)識該規(guī)則與我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，嚴(yán)防冤假錯案的發(fā)生，筆者以淺學(xué)之見，談點不成熟的看法，與同行們共同探討。
一、探源：“非法證據(jù)排除規(guī)則”之“中西結(jié)合”
�。ㄒ唬├碚摶A(chǔ)
非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生于美國民權(quán)運動，即十九世紀(jì)五六十年代美國逢勃發(fā)展的民權(quán)運動摧生了非法證據(jù)排除規(guī)則。[2]在民權(quán)運動的政治形勢推動下，美國的聯(lián)邦最高法院在1961年的馬普中確立了對非法證 據(jù)予以排除的規(guī)則。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則之理論基礎(chǔ)，源自于人權(quán)保障理論和正當(dāng)程序理論。[3]
就人權(quán)保障理論言，美國審判的馬普案正是順應(yīng)當(dāng)時民權(quán)運動的形勢，考慮了公眾對政府權(quán)力的濫用極為不滿，進(jìn)而對政府行為的合法性產(chǎn)生了懷疑，從而以判例法的方式確立人權(quán)保護(hù)規(guī)則——非法證據(jù)排除規(guī)則。我國之所以要構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則，旨在強(qiáng)化我國刑事訴訟活動懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重功能，以體現(xiàn)人權(quán)保護(hù)與尊重的憲法原則。如果允許或放任非法證據(jù)的存在，將直接沖擊我國“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神及“懲罰犯罪、保護(hù)人民”的刑罰宗旨。
就正當(dāng)程序言，司法的最高評判標(biāo)準(zhǔn)是公正。[4]公正乃公平與正義之總稱，而公正又包括程序公正和實體公正，并且實體公正要以程序公正作保障。正是基于程序的重要性，所以有專家學(xué)者形象的認(rèn)為“司法程序是一條司法正義的生產(chǎn)線”。[5]只要這條生產(chǎn)線在任何環(huán)節(jié)出點問題，生產(chǎn)出來的司法產(chǎn)品就可能是次品或劣質(zhì)品，就可能發(fā)生冤假錯案。河南“趙作海案”， 認(rèn)定趙作海犯故意殺人罪判處死刑緩期二年執(zhí)行，服刑11年后“被害人”奇跡般出現(xiàn)。這一冤案的發(fā)生就在于公安偵查中非法取證，檢察機(jī)關(guān)運用非法證據(jù)提起公訴，法院將非法證據(jù)作為定案根據(jù)導(dǎo)致的惡果。[6]歷史的教訓(xùn)引人深思。
（二）實踐探索
美國1961年在馬普訴俄亥俄州一案中所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，所要排除的并非一般意義上的“非法證據(jù)”，而是嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)，即警察以侵犯公民憲法權(quán)利的手段所獲得之證據(jù)。根據(jù)美國最高法院的解釋，能夠作為排除規(guī)則救濟(jì)對象的通常是以下四項憲法權(quán)利，即聯(lián)邦憲法第四修正案關(guān)于不受無理搜查和扣押的權(quán)利；聯(lián)邦憲法第五修正案關(guān)于不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利；聯(lián)邦憲法第六修正案關(guān)于被告人獲得律師幫助的權(quán)利；聯(lián)邦憲法第 五和第十四修正案關(guān)于未經(jīng)正當(dāng)程序不得被剝奪自由、財產(chǎn)和生命的權(quán)利。[7]該規(guī)則產(chǎn)生之后，迅速由英美法系傳入大陸法系國家，由西方傳入東方，成為全球刑事訴訟文明之標(biāo)志。
這一規(guī)則對我國影響深遠(yuǎn)，事實上已得到我國法律界的認(rèn)同，且實際影響著我國的刑事司法活動。我國無論立法還是司法方面，都在探索非法證據(jù)排除規(guī)則的價值作用。我國1986年加入聯(lián)合國《禁止酷刑公約》，其中第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)”。盡管當(dāng)時尚處于“嚴(yán)打”高潮之中，我國立法機(jī)關(guān)仍具有接納非法證據(jù)排除規(guī)則的立法理念與立法傾向。1996年，全國人大常委會對《刑事訴訟法》進(jìn)行修改時，在第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。1998年6月29日通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋》第六十一條即規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方式取得的證人證言，被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”。1998年12月16日最高人民檢察院修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)”。2004年9月6日高法、高檢、公安部發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格依法履行職責(zé)，切實保障刑事案件辦案質(zhì)量》的通知中強(qiáng)調(diào)：“要嚴(yán)格依照規(guī)定收集、審查、認(rèn)定證據(jù)，避免出現(xiàn)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述，絕不能作為定案的根據(jù)”。2009年5月，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院與江蘇省鹽城市中級法院合作開展“非法證據(jù)排除規(guī)則試點項目”研究，為“兩院三部”《若干規(guī)定》提供了有益的實踐（試點）參考，推動了《若干規(guī)定》的出臺。這一系列的立法與司法探索，最終促進(jìn)了我國刑事訴訟活動的非法證據(jù)排除規(guī)則的確立。
二、標(biāo)準(zhǔn)：我國刑事訴訟證據(jù)的理想定位
�。ㄒ唬┪覈淌略V訟證明標(biāo)準(zhǔn)
我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。這一標(biāo)準(zhǔn)已在該法的多個條文中明確規(guī)定。比如，第46條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。表明認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰的標(biāo)準(zhǔn)只能是“證據(jù)充分確實”，而不能輕信口供。第129條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分�！边@是關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理的刑事案件偵查終結(jié)的證明要求。第141條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴�！边@是對公訴機(jī)關(guān)提起公訴的刑事案件的證明要求。第162條第（一）項規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決……”這是對人民法院對審理刑事犯罪案件進(jìn)行判決的證明要求。
需要注意的是，第46條沒有強(qiáng)調(diào)事實清楚，只強(qiáng)調(diào)了“證據(jù)充分確實”，而之后三條在要求公、檢、法三機(jī)關(guān)各自履行職責(zé)時要做到案件事實清楚，證據(jù)充分、確實。依筆者理解，事實與證據(jù)乃同一性質(zhì)的兩個法律術(shù)語，按照《刑事訴訟法》第42條的規(guī)定，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”。因此，所謂事實是否清楚，其實就是指證據(jù)是否確實充分。沒有充分確實的證據(jù)予以證明，案件事實即很難達(dá)到清楚明確的程度。另外，“證據(jù)確實、充分”，其實包函了兩個證明要求，一個是證據(jù)“質(zhì)”的要求，這是證據(jù)最為核心的要求，因為如果證據(jù)達(dá)不到“確實”的程度，則表明證據(jù)存在質(zhì)量問題，比如刑訊逼供所獲得的證據(jù)，以欺騙等手段獲取的證據(jù)，在“質(zhì)”上很難有保障，因此，非法證據(jù)必須排除，就是因為該類證據(jù)不符合“質(zhì)”的要求。另一個是證據(jù)“量”的要求，表明任何一個案件都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)數(shù)量的證據(jù)形成證據(jù)鏈條，如果其一環(huán)節(jié)的證據(jù)出了問題，即可能動搖全案的證據(jù)體系。河南趙作海案，雙方有矛盾（情敵）得到證實，打斗過程有證據(jù)印證，但“尸體”與死者高度不符、且未能查獲作案工具，結(jié)果鬧出了“死者”奇跡般復(fù)出的笑話，除其他因素外，證據(jù)鏈條斷裂也是重要原因。在某些情況下，即使某一證據(jù)“質(zhì)”特好，但由于缺乏其他證據(jù)印證而成為孤證，仍然無法證明案情。因此，質(zhì)與量的統(tǒng)一，構(gòu)成刑事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。[8]
�。ǘ┡懦�(guī)則與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)
非法證據(jù)的排除規(guī)則旨作在排除刑事訴訟中的非法證據(jù)。何謂“非法證據(jù)”？有觀點認(rèn)為，非法證據(jù)應(yīng)從總體上界定為以下六個方面：①對非法言詞證據(jù)的排除；②對非法實物證據(jù)的排除；③非法證據(jù)所衍生之證據(jù)排除；④對采取偵查陷阱取得證據(jù)的排除；⑤對不合法主體收集或提供的證據(jù)排除；⑥涉及危害國家安全或社會公共重大利益的非法獲取的證據(jù)效力（原則上肯定，但 對違法取證者應(yīng)予相應(yīng)制裁）。[9]《若干規(guī)定》實行絕對排除與相對排除相結(jié)合的原則，即對非法言詞證據(jù)實行絕對排除，其第二條明確規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)�！倍鴮τ趯嵨镒C據(jù)（主要指物證書證），其第十四條規(guī)定：“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”。很明顯，物證書證實行相對排除原則，只要經(jīng)過證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)之后，可以作為定案的根據(jù)。
非法證據(jù)一經(jīng)排除，即掃除了證據(jù)認(rèn)定與適用的障礙，并進(jìn)而達(dá)致刑事訴訟活動的證明標(biāo)準(zhǔn)�！鞍讣聦嵡宄�，證據(jù)確實充分”是刑事訴訟證明的根本要求，其具體的含義與要求，有觀點認(rèn)為應(yīng)包括以下四個方面：①據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實，都具有客觀性、相關(guān)性與合法性；②案件事實均有必要的證據(jù)予以證明；③證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理的排除；④得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他可能性。[10]上列觀點實際已成中國法學(xué)界之通說，事實上四個方面無不與非法證據(jù)的排除相聯(lián)系。設(shè)若一個案未能排除非法證據(jù)的情況下，不可能達(dá)到“據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實”，難以達(dá)到“案件事實均有必要證據(jù)予以證明”之程度，也很難使證據(jù)之間及證據(jù)與事實之間的矛盾能夠得到“合理的排除”，更不可能實現(xiàn)“結(jié)論的唯一性”，自然難以“排除其他可能性”。所以，愚以為，非法證據(jù)排除規(guī)則 ，是達(dá)到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”證明標(biāo)準(zhǔn)之保障性規(guī)則。如果形容刑事訴訟活動是一部電腦，那非法證據(jù)規(guī)則就如同始終升級的“殺毒軟件”，對“電腦”一直起著防護(hù)與保障運轉(zhuǎn)的作用。
�。ㄈ┡懦�(guī)則與“無罪推定”規(guī)則
我國《刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。”實際上承認(rèn)了無罪推定的合理性，表明疑罪狀態(tài)只能從無，與聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定精神相契合。該公約第14條規(guī)定：“在判定對他（被告人）提出的任何刑事指控時，人人完全平等的有資格享受以下最低限度的保證”——迅速告知他被指控的性質(zhì)和原因、給與他相當(dāng)時間準(zhǔn)備辯護(hù)及與他的律師聯(lián)系、受審時間不被無限拖延、出庭自行辯護(hù)或由律師為其辯護(hù)、要求指定律師辯護(hù)、詢問對他不利的證人并使對其有利的證人出庭、不能強(qiáng)迫做不利于他自己的證言或者強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪等九項權(quán)利。因此，法學(xué)理論界認(rèn)為無罪推定原則是貫穿刑事制度的一條“金錢”，是構(gòu)成整個現(xiàn)代刑事訴訟制度之基石。
2000年5月23日至24日，在中國政法大學(xué)刑法研究中心和美國耶魯大學(xué)法中心聯(lián)合主辦的中美證據(jù)法研討會上，專門就無罪推定進(jìn)行了學(xué)術(shù)研究。美方專家介紹，在美國，無罪推定有三種意義：一是舉證責(zé)任分配上，被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任；二是陪審團(tuán)的事實審不能因為被告人被拘禁逮捕就得出有罪的結(jié)論；三是審判 應(yīng)當(dāng)公正，在定罪量刑前對被告人應(yīng)按無罪之人對待。[11]中方專家對無罪推定在我國研究與適用提出了三層意思：一是只有法院依照法定程序判定某人有罪，此前均應(yīng)推定為無罪；二是證明被告人有罪的責(zé)任由控訴一方承擔(dān)，被告人沒有自證其罪之義務(wù)；三是證明有罪之證據(jù)必須達(dá)到很高的程度：在美國是確信某人有罪達(dá)到排除合理懷疑的程度，在中國則要求達(dá)到證據(jù)確實、充分。[12]這表明，在無罪推定問題上，中美雙方觀點相近，且與聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的精神比較吻合。
非法證據(jù)排除規(guī)則，從精神實質(zhì)上分析與無罪推定原則存在共性之處，均力求保障人權(quán)，均旨在通過刑事訴訟使有罪之人得以制裁，使無罪之人或者在證據(jù)不足情況下，免受刑事追究。都含有不能刑訊逼供、被告人不得自證有罪、舉證責(zé)任應(yīng)由控訴方承擔(dān)等相關(guān)精神和內(nèi)容。二者有所區(qū)別的地方僅為適用前提與時段不完全相同。排除規(guī)則只能在存在非法證據(jù)的前提下方有用武之地，而無罪推定只能在定案證據(jù)不足、案件事實存在合理懷疑的情況下方可適用；排除規(guī)則一般只能在法庭審判時適用，而無罪推定既可在審判前適用（如刑訴法第12條規(guī)定），也可以在審判時適用（如刑訴法第162條第（三）項規(guī)定）。但必須明確，非法證據(jù)排除規(guī)則本身始終直接貫徹和體現(xiàn)無罪推定原則 ，在判除掉非法證據(jù)的情況下，一般可實現(xiàn)無罪推定的法律效果。
三、適用：刑事審判實務(wù)中須把握的幾個問題
在筆者從事刑事審判近20年中，盡管以前我國尚未確立非法證據(jù)排除規(guī)則，但刑事訴訟實踐中涉及非法證據(jù)的情形卻比較常見，尤其是被告人當(dāng)庭辯稱、以曾被刑訊逼供作為翻供理由的現(xiàn)象更為普遍。當(dāng)然，在缺乏法律規(guī)范且無排除規(guī)則指引的情況下，法官對被告人的辯解往往簡單從事，或要求被告人提供證據(jù)證明，一旦沒有證據(jù)即作當(dāng)庭駁回；或?qū)栴}轉(zhuǎn)移給公訴人，只要公訴人表明該辯解不足取信，法官便給予當(dāng)庭駁回；或在被告人要求警察出庭時警察不予理采的情況下，認(rèn)定被告舉證不能而否定其辯解理由。這些現(xiàn)象，尤其在“嚴(yán)打”之中相當(dāng)突出，以致一些刑事案件由于采證失誤導(dǎo)致錯判。現(xiàn)在，既有相關(guān)的法律規(guī)定，又正式確立了非法證據(jù)排出規(guī)則，這就從總體上構(gòu)建起被告人合法權(quán)利與正當(dāng)訴訟權(quán)益的保障體系，促進(jìn)了人民法院刑事訴訟活動的規(guī)范化、正規(guī)化、科學(xué)化發(fā)展水平。但由于非法證據(jù)排除規(guī)則確立不久，法官群體還有一個適應(yīng)過程，更兼?zhèn)鹘y(tǒng)審判方式的深遠(yuǎn)影響，這就迫切需要廣大法官認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會排除規(guī)則的基本原理、原則適用方法、正確施行于個案之中，并不斷進(jìn)行探索和研究。就目前而言，我們在學(xué)習(xí)理解排除規(guī)則和堅持刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的過程，應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾個問題。
（一）創(chuàng)新刑事辯護(hù)制度
按照《刑事訴訟法》第三十二條所設(shè)計的刑事辯護(hù)制度，是實行被告人自行辯護(hù)與委托辯護(hù)人幫助辯護(hù)相結(jié)合的雙重辯護(hù)機(jī)制。但現(xiàn)實往往違背設(shè)計者的初衷，司法現(xiàn)狀表明刑事訴訟的雙重辯護(hù)機(jī)制運行并不理想。一方面，再善言的被告人難以在法庭上對陣深諳法律的公訴人；另一方面，作為一般公民的辯護(hù)人比被告人自己強(qiáng)不了多少，[13]而作為律師的辯護(hù)人在刑案總量上出庭辯護(hù)不足一半。這就表明，我國《刑事訴訟法》確立的雙重辯護(hù)機(jī)制，在弱小私權(quán)與強(qiáng)大公權(quán)的對衡中處于無力與無助狀態(tài)。要改變這種現(xiàn)狀，必須構(gòu)建和強(qiáng)化律師辯護(hù)制度，即凡有被告人出庭受審，就必須有律師出庭辯護(hù)，而且，律師辯護(hù)尚須提前介入，應(yīng)當(dāng)突破刑訴法第三十三條的規(guī)定，由公訴期間介入提前到偵查期間責(zé)介入，實行全程法律幫助制度。在我國，只有律師辯護(hù)制度之強(qiáng)化，才可能保障被告人獲得充分的辯護(hù)權(quán)利。
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