[ 薛軍 ]——(2012-7-19) / 已閱8901次
內(nèi)容提要: 在人格利益的民法保護(hù)問題上，不宜構(gòu)造出一個(gè)潛在地包含所有類型的人格利益的一元人格權(quán)。這種模式忽視了人格利益的特性，損害法律適用的確定性和可預(yù)測(cè)性。來自德國民法的一般人格權(quán)理論，無法與中國民法理論和制度銜接，并且自身也存在過度限制法律對(duì)非典型人格利益保護(hù)手段的缺陷，不值得借鑒。比較合適中國的做法是確立人格保護(hù)的法律原則，當(dāng)存在人格法益保護(hù)漏洞的時(shí)候，訴諸這一原則來實(shí)現(xiàn)對(duì)非典型人格利益的保護(hù)。
一、引言
隨著我國民事立法進(jìn)程的不斷推進(jìn)，人格權(quán)立法已經(jīng)被提上了議事日程。雖然民法學(xué)界針對(duì)未來中國民法典中，究竟有無必要單獨(dú)設(shè)置人格權(quán)編，尚沒有形成一致看法[1]。但筆者認(rèn)為，這一分歧并不妨礙目前民法學(xué)界通力合作，制定一部單行的人格權(quán)法。關(guān)于人格權(quán)立法的必要性，學(xué)界并不存在分歧，存在分歧的是未來中國民法典的體系結(jié)構(gòu)安排問題。從這個(gè)角度看，民法學(xué)界完全可以先解決人格權(quán)立法問題，至于說這部分立法，如何納入未來中國民法典中，則可以繼續(xù)討論下去。其實(shí)，不僅擬議中的人格權(quán)法會(huì)面臨這一問題，即使已經(jīng)制定的《合同法》、《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》，它們以何種方式整合到未來的民法典中，仍然是開放的問題，需要進(jìn)一步的討論。
人格權(quán)立法中的一個(gè)重要問題是如何處理“非典型人格利益”的民法保護(hù)。所謂非典型人格利益，是指沒有被類型化的、典型的人格權(quán)所涵蓋的人格利益。典型的人格權(quán)所保護(hù)的也是人格利益，它在性質(zhì)上與非典型人格利益并無區(qū)別。二者的不同之處在于，對(duì)于典型人格利益，民法采取了賦予利益享有人以“主觀權(quán)利”的形式來進(jìn)行保護(hù)，而對(duì)于非典型人格利益，則沒有采取這種法律保護(hù)的形式[2]49。那么民法如果要對(duì)非典型人格利益提供保護(hù)的話，應(yīng)該采取何種路徑?本文試圖對(duì)這一問題展開探討。
二、一元模式（完全的權(quán)利化）及其弊端
關(guān)于民法對(duì)非典型人格利益予以保護(hù)的必要性，是一個(gè)毋需多說的問題。任何一種在社會(huì)經(jīng)濟(jì)層面上正當(dāng)且合法的利益，民法都會(huì)以某種方式提供保護(hù)，這不會(huì)因?yàn)橛嘘P(guān)的利益是否被賦予了權(quán)利這樣的外衣而存在區(qū)別。如果這樣，需要提出來加以討論的第一個(gè)問題就是，既然民法對(duì)所有類型的人格利益都會(huì)加以保護(hù)，那么我們?yōu)槭裁催�要區(qū)分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我們拋棄這樣的劃分，以某種方式構(gòu)造出一個(gè)涵蓋了所有的人格利益的統(tǒng)一的人格權(quán)，那么民法如何保護(hù)非典型人格利益的問題不就自動(dòng)消解了嗎?
的確如此。典型人格利益與非典型人格利益的區(qū)分，正是以人格利益上的不完全的權(quán)利化為前提的。如果我們構(gòu)造出一個(gè)囊括所有形態(tài)的人格利益的人格權(quán)，那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的劃分的確就失去了意義�？紤]到這也是一種解決非典型人格利益的民法保護(hù)的思路（雖然它以取消“非典型人格利益”這一概念的方式來解決問題），所以本文也將其作為一種可能的，對(duì)非典型人格利益進(jìn)行保護(hù)的模式加以分析。
筆者在先前的一篇論文中曾經(jīng)對(duì)這一思路進(jìn)行過比較詳細(xì)的分析[3]。這一思路的要點(diǎn)在于，它從人格統(tǒng)一性理論出發(fā)，認(rèn)為人格利益也是一種具有內(nèi)在統(tǒng)一性的利益整體。所以在法律上完全可以，而且應(yīng)該構(gòu)造出一個(gè)一元的、統(tǒng)一的、整體的人格權(quán)。這一人格權(quán)所保護(hù)的人格利益就是作為整體的人所享有的完整的人格利益。在這種模式中，自然人所享有的生命、身體、健康、姓名、肖像、隱私等人格利益，都是作為整體的人格利益的一種特殊表現(xiàn)，它們也作為整體的人格利益的有機(jī)組成部分而受到保護(hù)，當(dāng)它們被侵犯時(shí)，也是作為整體的人格利益受到侵犯的一種特殊表現(xiàn)[4]355-405。
構(gòu)造出一個(gè)一元的、涵蓋所有類型的人格利益的人格權(quán)，其實(shí)就等于放棄了在人格利益的確認(rèn)和保護(hù)上的傳統(tǒng)的“典型性”的原則。在這樣的模式之下，這個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒有一個(gè)明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個(gè)概念。由于人格利益這個(gè)概念的開放性，它的內(nèi)涵會(huì)隨著社會(huì)生活的發(fā)展而不斷發(fā)展和豐富，因此也不會(huì)出現(xiàn)某種人格利益在民法上的保護(hù)“法無規(guī)定”的情況。從這個(gè)意義上說，可以認(rèn)為它克服了法律形式主義和權(quán)利實(shí)證化的缺陷。但問題在于，正是由于“人格利益”內(nèi)涵的高度開放性、不確定性，也同時(shí)會(huì)帶來法律適用上的高度的不確定性。而法律適用上的確定性，同樣是一種不容忽視的重要的法律價(jià)值，否則的話，法律將失去其行為指引和規(guī)劃功能，社會(huì)生活難以有序展開。
從某種意義上來說，一元化的、涵蓋所有類型的人格利益的人格權(quán)，這種理論模式，在結(jié)構(gòu)上非常類似于大陸法系傳統(tǒng)中的“所有權(quán)”的制度構(gòu)造。大陸法系傳統(tǒng)中的所有權(quán)，體現(xiàn)的是對(duì)所有人對(duì)作為所有權(quán)的客體的物的一種最廣泛、最絕對(duì)的支配和控制。所有權(quán)的內(nèi)涵從理論上來講是無限的，不可能以正面的方式窮盡地進(jìn)行列舉，只能從反面列舉出所有權(quán)所受到的限制。那么為什么大陸法系可以構(gòu)造出一個(gè)統(tǒng)一的、無所不包的所有權(quán)概念而沒有產(chǎn)生非常嚴(yán)重的問題，在人格權(quán)的問題上就不能走這條路呢?關(guān)鍵在于，所有權(quán)所針對(duì)的“有體物”（包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)），在自然界一般都具有某種有形的外觀。這一外觀能夠以相對(duì)直觀、清晰的方式來提醒社會(huì)生活中的個(gè)體，權(quán)利人所享有的權(quán)利的邊界在哪里，因此一個(gè)內(nèi)涵及其廣泛的所有權(quán)的存在，一般而言，不會(huì)造成非權(quán)利人活動(dòng)的法律后果的不確定性。相比之下，人格利益的存在形態(tài)就比較復(fù)雜了。雖然說生命、身體、健康、肖像的存在，還具有某種程度的外在性，名譽(yù)、隱私等人格利益則根本沒有一個(gè)直觀的外在形態(tài)。如果沒有事先確定的相對(duì)清晰的保護(hù)范圍，社會(huì)生活中的個(gè)體就很難準(zhǔn)確評(píng)判自己的行為，究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此，一個(gè)一元化的、涵蓋所有類型的人格權(quán)，在事實(shí)上很難具有一種真正的行為規(guī)范和指引的功能，它必須要借助于司法判例，來逐漸形成一些更加具體的關(guān)于人格利益的保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度的規(guī)則。如果不這樣的話，那么它必然是一個(gè)空洞的，不具有可操作性的權(quán)利類型。
如果是這樣，那么一元化模式在本質(zhì)上并不是一種通過事先確定一系列具體規(guī)則的方式，來調(diào)整社會(huì)生活中產(chǎn)生的人格權(quán)關(guān)系的立法模式，毋寧說是在人格利益的民法調(diào)整問題上，全盤地、概括性地授權(quán)法官借助于個(gè)案對(duì)人格利益的界定，通過司法判例積累的方式來逐漸形成相應(yīng)的規(guī)范。這樣的思路，且不說它的正常運(yùn)作需要許多相當(dāng)苛刻的條件（這些條件在中國當(dāng)下，基本上不具備）和相當(dāng)長的時(shí)間，在人格權(quán)立法的時(shí)代，選擇走判例法化的道路，顯然是不合適的。
作者在先前的論文中比較詳細(xì)地剖析了這一思路的主要缺陷。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，在人格權(quán)的基本理論中，“權(quán)利化”的路徑，本來就需要采取審慎的態(tài)度。這是因?yàn)�，人格利益在社�?huì)生活中更多呈現(xiàn)出交互性、關(guān)系性的特征，法律對(duì)涉及人格利益的保護(hù)，需要針對(duì)不同的人格利益形態(tài)，確定不同的保護(hù)范圍、保護(hù)強(qiáng)度和保護(hù)方法。因此，民法在人格利益的保護(hù)問題上，采取“權(quán)利化”的路徑，其主要的目的與民法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整上所采取的“權(quán)利化”的路徑，表面上類似，實(shí)質(zhì)上卻有本質(zhì)區(qū)別。有學(xué)者指出，傳統(tǒng)的“權(quán)利”理論，主要圍繞財(cái)產(chǎn)權(quán)建構(gòu)起來，其目的在于通過構(gòu)造一系列自主支配的領(lǐng)域，從而達(dá)到定分止?fàn)幍男Ч鸞5]13。如果把權(quán)利看作是一種法律上的“力”，這種傳統(tǒng)的權(quán)利理論并不適用于人格權(quán)。人格權(quán)的確保護(hù)權(quán)利人不可侵犯的個(gè)人生活領(lǐng)域（privatesphere），在這個(gè)范圍內(nèi)沒有權(quán)利人的同意，不許他人進(jìn)行干涉。但法律沒有規(guī)定人格權(quán)享有者對(duì)其人身的“權(quán)力”，至少?zèng)]有規(guī)定人本來就沒有的權(quán)力;法律只保護(hù)人之所以為人被賦予的權(quán)利[6]278。正因?yàn)槿绱�，傳統(tǒng)民法理論，在將人格利益“權(quán)利化”的過程中，曾經(jīng)不無疑慮。我們可以看到，即使在《德國民法典》823條中列舉生命、身體、健康、自由的時(shí)候，仍然避免使用“權(quán)利”的字樣。
雖然說經(jīng)過理論的發(fā)展，在人格利益的保護(hù)問題上，采取“權(quán)利化”的路徑，學(xué)界已經(jīng)沒有什么疑慮，但仍然要注意到，不同類型的人格利益所承載的價(jià)值是有區(qū)別的。民法對(duì)生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎無條件的保護(hù)，但對(duì)名譽(yù)、隱私等人格法益的保護(hù)，就必須更多地考慮相關(guān)的公共利益的權(quán)衡問題。因此，人格利益保護(hù)的“權(quán)利化”，更多地是出于一種在權(quán)利與他人自由之間精確劃界、在個(gè)體需求與公共利益之間審慎權(quán)衡的需要。人格權(quán)立法所追求的，恰恰是法律對(duì)社會(huì)生活精細(xì)化的調(diào)整。
從這個(gè)角度看，建構(gòu)一個(gè)一元化的、內(nèi)涵寬泛無邊的人格權(quán)，無疑與人格權(quán)立法的根本宗旨背道而馳。因此不應(yīng)當(dāng)采納。
三、“一般人格權(quán)”保護(hù)模式及其對(duì)中國的可適用性
通過上文的分析，我們可以看到在人格利益的民法保護(hù)上，采取完全的“權(quán)利化”的保護(hù)模式并不合適。因此，必須采取部分的權(quán)利化，也就是將部分典型的人格利益，歸納提煉成為一系列保護(hù)對(duì)象典型，保護(hù)范圍確定的人格權(quán)。只有這樣，才符合人格權(quán)立法所追求的精細(xì)化調(diào)整的目標(biāo)。但由于社會(huì)生活的不斷發(fā)展，以及立法者歸納和提煉能力的有限，這種保護(hù)方法，必然導(dǎo)致有些人格利益沒有被納入到任何一種既有的典型人格權(quán)保護(hù)的范圍之中，由此產(chǎn)生人格利益保護(hù)上的缺漏。換言之，在這種保護(hù)模式之下，不可避免地會(huì)產(chǎn)生本文所討論的非典型人格利益的問題。
針對(duì)非典型人格利益的保護(hù)，目前在中國民法學(xué)界影響最大，最有可能被人格權(quán)立法所采納的保護(hù)模式是借助于所謂的“一般人格權(quán)”概念來實(shí)現(xiàn)對(duì)非典型人格利益的保護(hù)。一般人格權(quán)概念來自于德國民法理論和實(shí)踐，是德國法上借以實(shí)現(xiàn)對(duì)人格利益進(jìn)行保護(hù)的概念工具。筆者在先前發(fā)表的一篇論文中對(duì)德國法上這一概念的內(nèi)涵進(jìn)行了比較詳細(xì)的分析[7]。在本文中，著重分析這一模式對(duì)中國的可適用性問題。
要了解德國法上發(fā)展出來的一般人格權(quán)理論，首先需要弄清楚這一理論與上文分析的人格權(quán)的一元化的理論模式之間的關(guān)系。從某種意義來說，二者具有內(nèi)在的聯(lián)系，這表現(xiàn)在二者都試圖賦予非典型人格利益以某種“權(quán)利”的外觀。二者的區(qū)別在于，在一般人格權(quán)理論之下，雖然非典型人格利益穿上了“權(quán)利”的外衣，但同時(shí)被界定為“框架性權(quán)利”（Rahmen-recht）�？蚣苄詸�(quán)利與普通權(quán)利的區(qū)別主要是侵權(quán)行為法層面上的。具體來說，在確定侵權(quán)行為是否具有“不法性”的時(shí)候，如果侵犯的是普通的絕對(duì)權(quán)，那么只要侵害行為符合了侵權(quán)的事實(shí)構(gòu)成要件，那么就自動(dòng)地指示出有關(guān)行為的“不法性”。這就是所謂的“結(jié)果不法”說[8]85。但如果侵犯的是框架性權(quán)利（在德國的語境中，除“一般人格權(quán)”外，“營業(yè)權(quán)”也是框架性權(quán)利），根據(jù)德國民法理論，在有關(guān)行為是否具有不法性的認(rèn)定問題上，不采取“結(jié)果不法”說，而是采取“積極確定不法性”[8]85。所謂積極確定不法性，就是說，某一行為損害了他人框架性權(quán)利這一事實(shí)本身，并不能自動(dòng)地指示出該行為的不法性，而是必須以積極的方法來確定侵害行為是否具有“不法性”。具體就“一般人格權(quán)”而言，單純損害一般人格權(quán)的事實(shí)，并不自動(dòng)指示損害行為的不法性，要確定侵害一般人格權(quán)的行為是否具有不法性，必須進(jìn)行法益衡量，必須通過考慮個(gè)案的具體情況來確定一般人格權(quán)的保護(hù)在該案件中可以達(dá)到的范圍[9]。
通過所謂“框架性權(quán)利”的定性，德國民法對(duì)侵犯典型的人格權(quán)，與侵犯被歸納到一般人格權(quán)概念之中的非典型人格法益，在損害賠償?shù)木葷?jì)問題上，采取了區(qū)分式的保護(hù)模式。后者實(shí)質(zhì)上授權(quán)法官根據(jù)個(gè)案具體情況做出裁量，前者更多地采取規(guī)則化的調(diào)整方法。德國法上的一般人格權(quán)理論，比較好地處理了典型人格權(quán)的保護(hù)與非典型人格利益的保護(hù)二者之間的關(guān)系，借助于“不法性”認(rèn)定這個(gè)控制閥門，較好地均衡了法律的安全性（它表現(xiàn)為行為人事先預(yù)知自己行為的法律后果的可能性）與法律的靈活性（它表現(xiàn)為法官可以通過一般人格權(quán)概念，與時(shí)俱進(jìn)地推進(jìn)對(duì)人格利益的法律保護(hù)）。因?yàn)檫@一原因，這一理論在中國產(chǎn)生了重大影響，為學(xué)界所推崇。但問題在于，德國法上的一般人格權(quán)理論，究竟是否可以順當(dāng)?shù)丶藿釉谥袊穹w系中?經(jīng)過研究，筆者得出的答案是否定的。
德國法上的一般人格權(quán)理論，與德國相對(duì)封閉的侵權(quán)行為法的構(gòu)架有密切聯(lián)系。因此，如果中國的侵權(quán)行為法的基本構(gòu)架不同于德國侵權(quán)行為法的構(gòu)架，那么移植這一理論就存在重大障礙。2009年制定的《侵權(quán)責(zé)任法》在基本結(jié)構(gòu)上究竟更加接近德國模式還是法國模式，對(duì)此學(xué)界還在討論中，但至少從條文字面看（而不是經(jīng)過了一系列復(fù)雜的解釋論操作之后），中國侵權(quán)責(zé)任法的基本結(jié)構(gòu)更加接近于法國模式，恐怕是無可爭議的事實(shí)。因此，德國式的，將非典型人格利益披上“權(quán)利”的外衣，從而將其納入到德國民法典第823條第1款的規(guī)范射程之中的努力，“在中國的語境中根本上就是多此一舉的�！盵10]事實(shí)上，它們是否被叫做“權(quán)利”，在中國侵權(quán)責(zé)任法的基本構(gòu)架中，并不影響它們是否能夠得到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)（注：參見《侵權(quán)責(zé)任法》第2條。關(guān)于中國侵權(quán)責(zé)任法究竟是否對(duì)權(quán)利和利益采取區(qū)分式的保護(hù)，相關(guān)的論述參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第82頁以下。）。
不僅如此，由于中國侵權(quán)法理論并不將“不法性”作為侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，因此德國理論上通過“不法性”認(rèn)定的不同方法，作為區(qū)分“普通權(quán)利”與“框架性權(quán)利”的標(biāo)準(zhǔn)的做法，在中國無法落實(shí)。因此中國民法理論借鑒德國民法中的一般人格權(quán)理論，難免會(huì)產(chǎn)生水土不服。生搬硬套的結(jié)果必然是使得德國法上的一般人格權(quán)概念，在中國的語境中流變?yōu)樯衔姆治龅囊辉娜烁駲?quán)概念，而這恰恰是我們?cè)谌烁駲?quán)立法過程中試圖避免的結(jié)果。
退一步說，即使中國民法學(xué)界恰當(dāng)?shù)乩斫饬说聡穹ɡ碚撝械囊话闳烁駲?quán)概念的功能，還是必須注意到，這個(gè)概念在德國的語境中僅僅只是在損害賠償救濟(jì)的層面上發(fā)揮作用，并不具有將非典型人格利益，進(jìn)行權(quán)利化處理之后所具有的一般性意義。具體來說，德國法上的一般人格權(quán)，在進(jìn)行了一系列復(fù)雜的概念操作之后，也只限于對(duì)非典型人格利益給予侵權(quán)損害賠償層面上的救濟(jì)。但問題在于，法律上對(duì)利益的保護(hù)并不局限于損害賠償救濟(jì)，也包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等救濟(jì)手段。對(duì)于人格利益的民法保護(hù)而言，后者有時(shí)更加重要。單一的損害賠償?shù)木葷?jì)方法，容易導(dǎo)致人格利益被強(qiáng)制性地納入到市場交換的邏輯之中。那么除了損害賠償之外的這些救濟(jì)方法是否可以在“一般人格權(quán)”的框架之下實(shí)現(xiàn)呢?仔細(xì)分析就可以發(fā)現(xiàn)，停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等救濟(jì)手段（也包括消除影響，賠禮道歉等救濟(jì)手段），主要是作為對(duì)絕對(duì)權(quán)的保護(hù)手段而存在。要使得一般人格權(quán)能夠獲得這些救濟(jì)，必須以一般人格權(quán)具有普通的絕對(duì)權(quán)的性質(zhì)為前提。而這一點(diǎn)恰恰是德國民法理論努力排除的：一般人格權(quán)最重要的特點(diǎn)恰恰在于，它不具有普通的人格權(quán)所具有的那種絕對(duì)權(quán)性質(zhì)。
弄清楚了這一點(diǎn)，就可以明了德國民法上一般人格權(quán)理論的特點(diǎn)。這種特點(diǎn)同時(shí)也是一種不折不扣的缺陷，因?yàn)樗匀弧杂X或不自覺地——局限于從損害賠償?shù)慕嵌葋砜创侨烁窭娴谋Ｗo(hù)問題。這仍然是傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)中心主義的一種殘留[11]。中國民法如果要擺脫這一缺陷，那么就不能照搬德國民法中的一般人格權(quán)理論，更不能把它作為一種對(duì)非典型人格利益進(jìn)行保護(hù)的制度模式。
值得注意的是，我國的侵權(quán)責(zé)任法在體系上試圖擺脫以“損害賠償救濟(jì)”為中心來建構(gòu)侵權(quán)行為法的民法傳統(tǒng)，而是力圖建構(gòu)出一個(gè)完整的包括事前預(yù)防、事后救濟(jì)的民法保護(hù)體系，因此無論是典型的權(quán)利，還是非典型的利益，在原則上都可以享有全面的保護(hù)，而并非局限于損害賠償救濟(jì)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第21條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任”。這里提到的“人身”，當(dāng)然包括非典型的人格利益。由此可見，我國民法并未把對(duì)非典型人格利益的保護(hù)，局限在損害賠償?shù)木葷?jì)之上，而是同樣提供全面的救濟(jì)手段。就此而言，即使從制定法的層面上看，我國在非典型人格利益的保護(hù)問題上，也不再適宜借鑒德國法上的一般人格權(quán)的理論框架。
四、基于“人格保護(hù)”的法律原則來保護(hù)非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析，筆者主張?jiān)谥袊娜烁駲?quán)立法中，對(duì)非典型人格利益的保護(hù)，可以立足于“人格保護(hù)”的法律原則。相對(duì)于前面提到的保護(hù)模式，這是一種更妥當(dāng)?shù)闹贫葮?gòu)架。
具體而言，筆者認(rèn)為，在中國的人格權(quán)立法中，首先需要確定“人格保護(hù)”的基本原則。這一原則構(gòu)成整個(gè)人格權(quán)立法的價(jià)值基礎(chǔ)。在這一原則的統(tǒng)領(lǐng)下，規(guī)定一系列典型的人格權(quán)（例如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等等）。對(duì)于未被典型的人格權(quán)所涵蓋的非典型人格利益，如果有保護(hù)的必要，可訴諸于“人格保護(hù)”的法律原則來獲得民法上的保護(hù)。這樣的保護(hù)包括但不局限于損害賠償?shù)木葷?jì)，在有必要時(shí)，也包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉等各種救濟(jì)手段。當(dāng)法官在司法活動(dòng)中基于“人格保護(hù)”的法律原則來判案，對(duì)非典型人格利益提供法律保護(hù)時(shí)，必須符合適用法律原則處理案件時(shí)必須遵守的要求。這些要求主要包括但不局限于：對(duì)判決結(jié)果的實(shí)質(zhì)合理性與妥當(dāng)性，需要有更加充分和嚴(yán)格的論證;更加關(guān)注人格保護(hù)原則與其他法律原則和法律價(jià)值的權(quán)衡;更加注重相關(guān)案件可能具有的“先例”意義，以及在社會(huì)政策層面上可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性后果等等（關(guān)于運(yùn)用法律原則作為填補(bǔ)法律漏洞的方法，參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版，第246頁以下。）。訴諸于“人格保護(hù)”原則，應(yīng)該遵循法律適用上的“避免向一般條款逃逸”的規(guī)則：如果有具體的規(guī)則可以遵循，應(yīng)該盡可能適用規(guī)則，而不輕易訴諸于基本原則來做出判斷，只有在的確有必要的時(shí)候，才可以援引法律原則來判案。
為了進(jìn)一步論證筆者的上述主張，首先需要分析民法上對(duì)利益給予保護(hù)時(shí)，區(qū)分“權(quán)利化了的法益”與“未權(quán)利化的法益”的深層次的理由。我國民法學(xué)界注意到當(dāng)今世界許多國家的侵權(quán)行為法發(fā)展的趨勢(shì)是區(qū)分“權(quán)利”與“法律上的利益”，對(duì)二者的損害賠償救濟(jì)設(shè)置不同的控制要件。對(duì)侵害“法律上的利益”造成損害的情形，往往要求法官根據(jù)個(gè)案的具體情形來認(rèn)定是否給予損害賠償救濟(jì)，或者要求行為人主觀上為故意并且違背善良風(fēng)俗。主流學(xué)說認(rèn)為，通過這種方法，可以限制對(duì)所謂的純粹經(jīng)濟(jì)損失給予損害賠償救濟(jì)，由此可以比較好地協(xié)調(diào)“法益保護(hù)”與“他人自由的保障”這兩個(gè)相互對(duì)立的訴求[12]295。但嚴(yán)格說來，在侵犯權(quán)利造成的損害與所謂的純粹經(jīng)濟(jì)損失之間并沒有一個(gè)清晰的界限（注：事實(shí)上，即使在德國法上，所有權(quán)的內(nèi)涵本身也并不確定。所謂“繼續(xù)性侵蝕”以及“功能侵害”等理論就表明了這一點(diǎn)。See．B．S．Markesinis＆H．Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise4，Hart Publishing，Oxford and Portland，2002，p．50．）。法律上對(duì)二者之所以采取“差別待遇”，在根本上來源于兩種不同的法律推理和適用模式。
在侵權(quán)行為法的視域中，對(duì)任何法益所造成的損害，是否給予損害賠償救濟(jì)，都必須要進(jìn)行利益衡量和政策判斷，然后得出是否給予救濟(jì)的結(jié)論。如果這方面的權(quán)衡在立法階段就已經(jīng)得到充分考慮，并且立法者已經(jīng)把經(jīng)過利益衡量、政策判斷之后得出的結(jié)論，歸納為明確具體的法律條文，那么司法者原則上就不再需要從事這一工作。這時(shí)的法律適用，往往表現(xiàn)為三段論式的法律形式推理。但如果立法者基于各種考慮，在立法階段沒有能夠進(jìn)行相應(yīng)工作，那么法官就必須在個(gè)案裁判中從事本來應(yīng)該由立法者進(jìn)行的利益衡量和政策判斷工作，這時(shí)的法律適用往往表現(xiàn)為一種非三段論式的實(shí)質(zhì)推理（因?yàn)檫@時(shí)不存在法官可以直接適用的條文，充其量只有內(nèi)涵不確定的法律原則作為其判斷的出發(fā)點(diǎn)）。
弄清楚了民法上存在的“權(quán)利”∕“利益”的區(qū)分保護(hù)模式的實(shí)質(zhì)之后，我們可以看到，民法之所以盡量將典型的法益的邊界、內(nèi)涵界定清楚，并且賦予其權(quán)利的形態(tài)，主要目的在于增加法律的確定性，以及體現(xiàn)“立法者優(yōu)位”這一民主政治原則，并不是因?yàn)槲传@得權(quán)利化形態(tài)的利益，與獲得權(quán)利化形態(tài)的利益相比，具有某種“劣后”性質(zhì)。正是基于這種考慮，筆者在上文批評(píng)了德國的一般人格權(quán)理論。因?yàn)檫@種理論，把民法對(duì)非典型人格利益的保護(hù)，潛在地限制于損害賠償?shù)木葷?jì)手段之中。這不符合現(xiàn)代社會(huì)中日益受到強(qiáng)調(diào)的“人格保護(hù)”的價(jià)值訴求。
民法在對(duì)非典型人格利益給予保護(hù)的時(shí)候，之所以更多地強(qiáng)調(diào)要更多地基于利益衡量來判斷是否給予保護(hù)，不是因?yàn)檫@種利益本身的合理性值得懷疑，而是因?yàn)榉堑湫腿烁窭姹Ｗo(hù)的范圍，強(qiáng)度和保護(hù)方法，這些問題沒有在立法者那里得到精確考量，因此司法者不得不接續(xù)立法者的工作。
從這個(gè)角度看，對(duì)非典型人格利益的保護(hù)模式的考慮，不應(yīng)該局限在損害賠償救濟(jì)的有無這個(gè)問題之上，它應(yīng)該有著更高的層次。這也正是筆者主張通過“人格保護(hù)”的法律原則來實(shí)現(xiàn)對(duì)非典型人格利益的保護(hù)的基本理由。非典型人格利益的保護(hù)，并不局限于損害賠償問題，而是潛在地與民法上的各種救濟(jì)和保障措施相聯(lián)系。只有理解了這一點(diǎn)，才能夠理解為什么人格保護(hù)不能完全依托于傳統(tǒng)的損害賠償法的框架。
其次需要說明的是，為什么有必要借助于人格權(quán)立法的契機(jī)，在中國民法中正式確立“人格保護(hù)”的法律原則。筆者在先前的一篇論文中已經(jīng)論證了“人的保護(hù)”已經(jīng)逐漸成為現(xiàn)代民法的價(jià)值基礎(chǔ)[11]。相關(guān)的論證，這里不再贅述。需要強(qiáng)調(diào)的是，在歐美主要國家，“人格保護(hù)”作為法律原則，或者作為基本的法律價(jià)值，往往規(guī)定在憲法或基本法之中。然后借助于有效運(yùn)作的違憲審查制度，將這一原則全面滲透到民法各項(xiàng)制度之中。在中國，由于違憲審查制度的缺失，憲法缺乏實(shí)質(zhì)上的拘束力和執(zhí)行力，因此在可以預(yù)見的未來，恐怕難以復(fù)制歐美的路徑�；谶@一考慮，筆者認(rèn)為，民法的立法者有必要在民法的層面上，明確將“人格保護(hù)”確立為民法的一項(xiàng)基本原則。這樣的話，即使不借助于民法憲法化的話語模式，民法也具備了落實(shí)“人格保護(hù)”這一體現(xiàn)現(xiàn)代法律文明的核心價(jià)值的規(guī)范基礎(chǔ)[13]。規(guī)定“人格保護(hù)”法律原則的最合適的地方，毫無疑問就是在擬議中的《人格權(quán)法》的開篇之處。
有了明確規(guī)定的“人格保護(hù)”原則，非典型人格利益的保護(hù)問題，將迎刃而解。這一原則，一方面是一種法律價(jià)值的公開宣示，在另一方面，也是面向法官的授權(quán)。它授權(quán)法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，根據(jù)這一原則的精神，處理立法者沒有預(yù)見到的人格保護(hù)問題，去面對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的新型的人格利益的保護(hù)問題。這一原則，將成為中國的人格權(quán)法發(fā)展的源頭活水。
運(yùn)用法律原則來實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的漏洞填補(bǔ)和動(dòng)態(tài)發(fā)展，對(duì)于中國民法學(xué)界而言，這種做法并不陌生。在學(xué)界制定合同法草案的時(shí)候，曾經(jīng)建議在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官可以援引誠實(shí)信用原則判案，并且規(guī)定，在這種情況下必須報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)[14]。筆者支持法官在必要時(shí)有權(quán)援引法律原則來處理案件，但不贊同法官適用法律原則來處理案件時(shí)，必須進(jìn)行某種特別的審級(jí)上的控制。只要處理案件的法官明確地意識(shí)到運(yùn)用法律原則處理案件的時(shí)候，必須承擔(dān)更多的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的論證責(zé)任（阿列克西的法律論證理論意義上的）;必須如同一個(gè)立法者那樣，進(jìn)行精細(xì)的利益衡量和政策判斷（瑞士民法典第1條意義上的），對(duì)案件判決的后果，社會(huì)意義，保持一種高度的敏感（波斯納的法律實(shí)用主義意義上），那么不需要一個(gè)更高級(jí)別的法院的批準(zhǔn)，我們也可以對(duì)法官判決的合理性具有足夠的信心。
避免最高法院介入的另一個(gè)實(shí)質(zhì)性理由是，讓運(yùn)用“人格保護(hù)”的法律原則處理案件的判例自身保持一種彈性，本身是有益的。這樣可以通過不同判例的競爭，來淘汰那些不合理的判例中的司法立場，逐漸鞏固合理判例中的意見。如果案件必須通過最高法院的批準(zhǔn)，那么它似乎一下子就具有了獲得最高法院認(rèn)可的“指導(dǎo)案例”的權(quán)威地位，這反而不利于逐漸篩選出優(yōu)秀的、合理的判例。
五、結(jié)論
在人格利益的民法保護(hù)問題上，不宜構(gòu)造出一個(gè)潛在地包含所有類型的人格利益的一元人格權(quán)。這種模式忽視了人格利益的特性，損害法律適用的基本的可預(yù)測(cè)性。來自德國民法的一般人格權(quán)理論，無法與中國民法理論和制度銜接，自身也存在過度限制法律對(duì)非典型人格利益保護(hù)的缺陷，不值得借鑒。合適中國的做法是確立“人格保護(hù)”的法律原則。當(dāng)存在人格法益保護(hù)的法律漏洞的時(shí)候，訴諸這一原則來實(shí)現(xiàn)對(duì)非典型人格利益的保護(hù)。
結(jié)合上文的論述，本文為擬議中的《人格權(quán)法》應(yīng)當(dāng)確定的“人格保護(hù)”的基本原則，擬定如下條文：“自然人的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。侵害他人人格尊嚴(yán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。
注釋:
[1]王利明．人格權(quán)制度在中國民法典中的地位［J］．法學(xué)研究，2003，(2);梁慧星．民法典不應(yīng)該單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編［N］．法制日?qǐng)?bào)，2002－8－4．
[2]Adriano De Cupis．I diritti della perosnalità［M］．Milano，1982．
[3]薛軍．人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法［J］．法商研究，2004，(4)．
[4]Cfr．，D．Messinetti．Personalità(diritti della)，in ED，XXXIII［M］．Milano，1983．
[5]Cfr．，C．M．Bianca．Diritto civile(VI)．la proprietà［M］．Milano，1999．
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