[ 趙軍蒙 ]——(2012-7-19) / 已閱14152次
“同居”即非婚姻關(guān)系的男女共同生活的行為，在中外歷史上都存在過。我國于1950年頒布《婚姻法》，將一夫一妻、結(jié)婚登記作為基本的婚姻制度確立下來，并逐步加以完善。同居行為在上世紀80年代前曾幾乎絕跡。近年來同居現(xiàn)象在我國逐漸增多，隨之產(chǎn)生的糾紛也與日俱增，特別是財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題比較突出。筆者多年審理婚姻家庭案件，從數(shù)量上看，涉及同居關(guān)系的案件雖不在多數(shù)，但對其中的財產(chǎn)糾紛如何審理因尚無專門規(guī)定，爭議很大。那么，何為同居關(guān)系？如何正確地適用現(xiàn)行的《婚姻法》及此后的《關(guān)于適用< 中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》[以下簡稱《解釋（一）》]、《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《解釋（二）》]審理這類案件，準確的分割財產(chǎn)，保護當事人合法的財產(chǎn)權(quán)利？在此，闡述一家之言。
一、同居關(guān)系的內(nèi)涵
“同居”詞典上解釋為同在一處居住。同居從居住的對象來看，可分為同性同居和異性同居。從同居的時間來劃分，同居可分為短期同居和長期同居：前者如同居一個星期甚至一天，“一夜情”之類；后者如居住者在一段較長的時間里持續(xù)、穩(wěn)定地生活在一起。
與之相對應(yīng)的是，同居關(guān)系也有廣義說和狹義說兩種不同的見解。廣義的同居關(guān)系，是一種基于共同生活、居住而形成的關(guān)系。狹義的同居關(guān)系，是被賦予了特定含義的同居即雖然不完全具備合法婚姻的構(gòu)成要件，但在某些方面與婚姻關(guān)系又有些相似的特征。人民法院審理的同居關(guān)系糾紛，是指男女雙方未辦理結(jié)婚登記，對外以夫妻名義相稱形成的共同生活、居住的關(guān)系①。也有學者稱之為準婚姻關(guān)系②。但從司法實踐的角度，“同居關(guān)系”一語更為常用。筆者以下對同居關(guān)系的論述采取狹義說，是與婚姻關(guān)系相對應(yīng)的，二者在是否受法律保護以及保護的程度等方面有明顯區(qū)別。
（一）婚姻關(guān)系的類型
在法律主義的引導下，婚姻的合法性成為婚姻的本質(zhì)屬性③。合法性要求法定的婚姻主體資格具備者依照法定程序成立婚姻，方有法律效力，否則不受法律保護。也就是說，婚姻絕非兩性自然的生理結(jié)合，而是經(jīng)當時社會確認其為夫妻關(guān)系的社會關(guān)系；婚姻關(guān)系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女雙方之間④。2001年修訂后的《婚姻法》第8條規(guī)定：要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。根據(jù)婚姻法的基本原則，結(jié)合最高人民法院的相關(guān)司法解釋，我國目前受法律保護的婚姻關(guān)系有兩種形態(tài)：
1.登記婚：包括即一開始就具備形式要件和實質(zhì)要件的登記婚和依《婚姻法》第8條規(guī)定經(jīng)補辦登記后形成的具有一定溯及力的婚姻關(guān)系。后者指雖符合婚姻的實質(zhì)要件，但尚不具備形式要件的情形，應(yīng)當允許補辦登記，通過補正行為使之成為合法婚姻。
2.事實婚姻�！督忉專ㄒ唬返�5條規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚，應(yīng)當區(qū)別對待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理�！�
婚姻關(guān)系的夫妻間的同居，為其應(yīng)有之義，是合法同居關(guān)系。
�。ǘ┩雨P(guān)系的類型
從修改后的《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定來看，同居關(guān)系有三種形態(tài)：
1.非婚同居關(guān)系
之所以未采用“未婚同居”的提法，是因為人們習慣上認為“未婚同居”是指青年男女的初婚前同居，對于離婚夫妻和好后未辦理復(fù)婚登記即又同居的則認為不在此列。故筆者認為，“非婚同居”的提法既可以避免人們習慣認識上的誤區(qū)，又能準確地表達這種同居的特征。未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義共同生活，且不違反《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻制原則和結(jié)婚的實質(zhì)要件的，雖非法律保護的社會關(guān)系，但對此種私權(quán)范疇內(nèi)的行為，應(yīng)奉行“法不禁止即自由”。因此，既然該行為的成立不為法律所禁止，那么解除一般也不能進入司法領(lǐng)域，故《解釋（二）》規(guī)定：當事人如果起訴僅僅要求解除同居關(guān)系，法院不予受理。
2.非法同居關(guān)系
�。�1）有配偶者與他人同居關(guān)系。2001年修訂后《婚姻法》增加了“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定作為禁止重婚的補充�！督忉專ㄒ唬返�2條規(guī)定：婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住�！督忉專ǘ酚诌M一步規(guī)定：當事人請求解除的同居關(guān)系，屬于“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)當受理并依法予以解除。因此，人民法院應(yīng)將其作為同居關(guān)系糾紛中的一種特殊類型案件，以更好地維護一夫一妻制、促進社會文明健康發(fā)展。
（2）被宣告無效或被撤銷的婚姻而形成的同居關(guān)系�！痘橐龇ā返�12條規(guī)定：無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)，同居期間所得的財產(chǎn)……。據(jù)此，這也屬于同居關(guān)系的一種形態(tài)。婚姻無效的情形包括：（1）重婚的；（2）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（3）婚前患有醫(yī)學上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚齡的。
二、我國同居關(guān)系的社會與立法現(xiàn)狀
�。ㄒ唬┥鐣F(xiàn)狀
從有人類社會開始，同居作為一種社會現(xiàn)象就同時存在，并一度受到多國婚姻法的排斥。但20世紀20年代中后期，非婚同居在世界范圍內(nèi)大量增加。目前，在我國在不同的人群中，均存在同居族。一是城市（特別是發(fā)達的地區(qū)）人口中的年輕人，因為受到西方同居文化和大眾傳媒的影響，出于對承擔婚姻責任的膽怯和對婚姻不穩(wěn)定的懼怕，認為“試婚”是一種時尚的生活方式，躍躍欲試，不再羞于啟齒。二是農(nóng)村有些群眾認為辦理結(jié)婚登記沒有意義，只要按風俗舉行婚禮即可，或為逃避計劃生育政策而故意不辦理結(jié)婚登記，這使得農(nóng)村中的非婚同居現(xiàn)象也十分嚴重。三是部分老年人或受子女阻攔不敢再婚，或出于對再婚后產(chǎn)生家庭糾紛的恐懼而不愿意辦理結(jié)婚登記，從而選擇同居的方式。
�。ǘ┝⒎ìF(xiàn)狀
1950年到2000年整整50年間，新中國《婚姻法》的頒布、實施、修改向國民昭示：婚姻以登記為要件；要結(jié)婚，得登記。修訂后《婚姻法》再次重申了這一點，第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行登記。……未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當補辦登記”。但由于受到傳統(tǒng)民間習俗的影響和經(jīng)濟文化發(fā)展水平的制約，在我國未辦理結(jié)婚登記即共同生活的人為數(shù)可觀，有一個相當龐大的群體。修改后的《婚姻法》之所以增加“補辦登記”這一柔性規(guī)定，就是為了給涉足這種行為的人們提供一個最后補救的機會，同時也強化了登記的效力（否則登記制度就失去了意義），并在法律上嚴格區(qū)分同居關(guān)系和婚姻關(guān)系，不失為一種有利于保持社會關(guān)系穩(wěn)定的一種方法。這反映了法律以正視現(xiàn)實的態(tài)度對待這類客觀存在的現(xiàn)象所持有的一種靈活、變通的態(tài)度�！督忉專ㄒ�)》亦對此類行為人進一步作了規(guī)定，“未補辦登記的，按解除同居關(guān)系處理”，明確了未補辦的法律后果。但無論是前者，還是后者，均未強調(diào)該行為的“非法”性，一改最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）中的基本用語“非法同居關(guān)系”。解除同居關(guān)系和解除非法同居關(guān)系這一微妙的變化，雖然只有兩個字的區(qū)別，但卻是質(zhì)的轉(zhuǎn)變，折射出的法律底蘊不可小視，體現(xiàn)了涉及人類感情生活的婚姻家庭糾紛的特殊性和“特事特辦”的務(wù)實態(tài)度。在《解釋（二）》，最高人民法院走得更遠了。第1條就明確規(guī)定：當事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當事人請求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)當受理并依法予以解除。這樣，人民法院對無配偶男女的同居采取不予理會、干預(yù)的態(tài)度，完全是個人私事。法律條文上的變化體現(xiàn)出觀念的轉(zhuǎn)變：婚姻法具有民法的本質(zhì)，屬私法范疇。因此，對于同居這一民事行為，除特殊情形外，司法不應(yīng)予以干預(yù)，因為這是當事人意思自治的領(lǐng)域，法律既不提倡也不禁止。
不論同居行為有怎樣的合理性，從法理角度雖不宜多加限制，但其所產(chǎn)生的社會問題確實不容忽視：（1）沖擊了“一夫一妻”制和婚姻登記制度；（2）規(guī)避了計劃生育政策；（3）發(fā)生糾紛后婦女兒童易成為弱者；（4）從社會學的角度看，幾乎所有關(guān)于同居問題的研究都得出了大致相同的結(jié)論，即由同居關(guān)系演變成的婚姻比非同居關(guān)系發(fā)展成的婚姻具有更高的離異風險，同居關(guān)系并未促進婚姻的般配性和長久性，其盛行幾乎與離婚率的上升并行。從深層次看可能是婚姻關(guān)系往往更多地依靠道德倫理觀把兩人凝聚在一起，而同居關(guān)系則是一種自然本能的傾向使然，缺少倫理紐帶。
同居關(guān)系中財產(chǎn)糾紛的裁判
法律的視而不見不會影響同居現(xiàn)象的存在。同居關(guān)系當事人可以隨時解除同居關(guān)系，但一方要求解除而另一方不同意并發(fā)生爭議的，只有法院有權(quán)裁決。因此法官應(yīng)充分考慮裁判所帶來的社會效果，并通過裁判的指引作用，使人們感受到同居的利與弊，從而對自身的生活方式作出正確地選擇。
受理
《解釋（二）》對此已有明確規(guī)定。
（二）實體處理
《解釋（二）》雖規(guī)定了受理同居糾紛的相關(guān)問題，但對同居期間的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等糾紛的實體處理未作詳盡規(guī)定。無論解除同居關(guān)系本身是否需要司法干預(yù)，上述問題均需在訴至法院的同居糾紛中加以解決，缺乏具體規(guī)定就會使司法實踐陷入無法可依或裁判不一的困境。幸好《若干意見》的第8條至第13條對財產(chǎn)分割、債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何處理和子女撫養(yǎng)問題都做出了詳細的規(guī)定，除了在用于表述上“非法”二字已經(jīng)被新的司法解釋修訂外，其余內(nèi)容如果與修改后的《婚姻法》及出臺后的司法解釋沒有抵觸的，仍然可以繼續(xù)適用。
同居關(guān)系的認定
有學者認為，我國對同居關(guān)系的保護在很大程度上是對符合結(jié)婚實
孫套：《性或非性之民事契約》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第2輯），中國政法大學出版社2003年版。李姝旎：《論非婚同居關(guān)系的法律規(guī)制》，載《法制與經(jīng)濟》2007年第8期。
質(zhì)要件的事實婚姻的保護，但在司法實踐中，審理的同居關(guān)系糾紛遠非限于此，如對“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)當受理并依法予以解除。因此，按本文前述的同居關(guān)系的三種類型，審理時應(yīng)首先認定是否成立同居關(guān)系，從而界定雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2.同居關(guān)系的解除
（1）關(guān)于有配偶者與他人同居的同居關(guān)系糾紛，人民法院應(yīng)判決解除同居關(guān)系并處理財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題。
（2）被宣告婚姻無效而形成的同居關(guān)系，《解釋（二）》第3條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，應(yīng)當將婚姻無效的情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。”第4條規(guī)定：“人民法院審理無效婚姻案件，涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當對婚姻效力的認定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書�！�
（3）非婚同居者起訴要求離婚且未補辦結(jié)婚登記的，《解釋（一)》第五條規(guī)定按解除同居關(guān)系處理。
3.同居關(guān)系中的財產(chǎn)分割問題
財產(chǎn)分為積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)。
在處理積極財產(chǎn)問題時，雙方有財產(chǎn)協(xié)議且不違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認可其效力，優(yōu)先適用；雙方無協(xié)議或協(xié)議無效時，在非婚同居者之間的財產(chǎn)關(guān)系上，各國立法區(qū)別較大，有的適用夫妻財產(chǎn)制（如瑞士）；有的適用聯(lián)合財產(chǎn)制(如菲律賓）；也有的適用合伙關(guān)系（如美國部分地區(qū)）。相對而言，我國對同居者之間的財產(chǎn)關(guān)系僅在《若干意見》第10條中予以了規(guī)定：解除非法同居關(guān)系時，在同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產(chǎn)，按一般共有財產(chǎn)處理。但其中使用的“一般共有財產(chǎn)”一詞，嚴格而言并非規(guī)范用語。通觀《民法通則》，始終沒有使用“一般共有財產(chǎn)”的提法，僅有第78條第2款規(guī)定的“共有分為按份共有和共同共有，……”揣度司法解釋者的本意，使用“一般共有財產(chǎn)”只是為了與夫妻共同共有財產(chǎn)相區(qū)別，從而否定該種共有的基礎(chǔ)法律關(guān)系的合法性———非法同居關(guān)系。但使用“一般共有財產(chǎn)”一詞確與現(xiàn)行法律規(guī)定不一致，極易造成認識和使用上的混亂，應(yīng)予糾正。
那么，如何界定同居期間的財產(chǎn)性質(zhì)？《解釋（一)》第5條規(guī)定：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當事人一方所有的除外”。雖然該條是對被宣告無效或被撤銷的婚姻中同居期間財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，并傾向于共同共有，但是否對非婚同居和有配偶者與他人同居者也具有適用性？有學者認為，同居者之間對財產(chǎn)無約定的，按共同共有處理。筆者認為，要正確認定同居期間的財產(chǎn)的性質(zhì)，首先應(yīng)明確同居期間的財產(chǎn)不能等同于共同共有財產(chǎn)，不能產(chǎn)生離婚時分割夫妻財產(chǎn)的效果。其次，處理同居者財產(chǎn)的一般原則是：各歸各有。如果有證據(jù)證明自己為對方財產(chǎn)的獲得作出貢獻，即形成共有，可以從兩種方式中選擇對該項財產(chǎn)加以認定：一是按份共有，二是共同共有。選擇共同共有，雖易于操作，但無法體現(xiàn)與夫妻共有財產(chǎn)的區(qū)別，反而成為與夫妻共有財產(chǎn)關(guān)系等量齊觀的財產(chǎn)關(guān)系。這顯然不利于保障婚姻關(guān)系的合法性和穩(wěn)定性，也不能體現(xiàn)行政機關(guān)婚姻登記的權(quán)威性。這是選擇共同共有的最大缺陷。選擇按份共有雖具有更大的合理性，但如何認定共有人的財產(chǎn)份額有時會遇到一些困難。如果雙方當事人在同居期間均注入財產(chǎn)且能分清出資比例的，認定按份共有操作極為簡便。但如一方有財產(chǎn)收入，而另一方無財產(chǎn)收入時，該怎樣認定雙方的財產(chǎn)份額呢？這為法官的自由裁量提供了余地。無收入的一方提供了家政服務(wù)的，應(yīng)認為也創(chuàng)造出價值，可按照一定的比例，確定其在共有財產(chǎn)中的份額。如果雙方共有份額難以確定的，則推定為份額相同。
綜上，筆者主張將同居期間形成的共有財產(chǎn)關(guān)系認定為按份共有。因為權(quán)衡共同共有與按份共有制度的利弊，定性為按份共有更能體現(xiàn)出立法對同居關(guān)系與婚姻關(guān)系的不同態(tài)度，從而使人們認識到同居之弊端并主動放棄同居這種生活方式。
（2）在處理消極財產(chǎn)及同居期間產(chǎn)生的債務(wù)問題，應(yīng)認定為共同債務(wù)，雙方對此承擔連帶清償責任。
4.同居關(guān)系中的其他財產(chǎn)權(quán)利
（1）經(jīng)濟幫助
大多數(shù)國家不承認同居者相互之間有撫養(yǎng)權(quán)，如埃塞俄比亞；美國司法實踐則有適用默示契約肯定女方撫養(yǎng)權(quán)的判例；我國過去司法實踐中在解除非法同居問題時，如果一方有困難，法院要求有條件的一方應(yīng)給予有困難的一方以一定的經(jīng)濟幫助。這種做法在一定程度上起到了保護弱者作用。因為同居關(guān)系當事人之間，不具有合法婚姻的人身關(guān)系，因此原則上講，也就不存在相互的扶養(yǎng)義務(wù)，均無扶養(yǎng)請求權(quán)。但是現(xiàn)實中應(yīng)有例外。因為在同居關(guān)系中，也會有較為弱勢的一方：或為共同生活體作出較大犧牲，以致在同局關(guān)系結(jié)束后，因一時無法找到工作等問題沒有足夠的能力維持生活，或為女方懷孕等需要特殊照顧等情況，應(yīng)當酌情讓另一方給予經(jīng)濟幫助。但在下列情況下可以免除：被幫助方不再有被幫助情形的；被扶養(yǎng)一方結(jié)婚或者有新的同居關(guān)系的。
（2）繼承權(quán)。在同居雙方當事人之間不發(fā)生繼承，不得相互繼承遺產(chǎn)。如果同居伴侶依靠被繼承人扶養(yǎng)且缺乏勞動能力又沒有生活來源或?qū)Ρ焕^承人扶養(yǎng)過多的，按照我國《繼承法》的規(guī)定可以適當分得遺產(chǎn)。
（三）裁判中的相關(guān)問題
對于非婚同居起訴要求離婚且未補辦結(jié)婚登記的，能否準予撤訴？是否一律判決予以解除？應(yīng)否在裁判主文中述及解除同居關(guān)系，還是僅裁判財產(chǎn)問題和子女撫養(yǎng)問題？司法解釋對上述對上述問題未予明確。此外，審理中往往還會遇到原告經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭，或應(yīng)交案件受理費而不預(yù)交，申請緩、減、免交而未獲批準仍不預(yù)交等情形……對這些消極訴訟行為究竟應(yīng)如何處理，確為審判實踐中無法回避的問題。
另外，《解釋（二）》第1條規(guī)定，當事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。結(jié)合《解釋（一)》第5條規(guī)定，似乎可以得出這樣的結(jié)論，非婚同居的當事人訴至法院的案由不同，可能會引發(fā)不同的處理結(jié)果：起訴請求離婚的，如不構(gòu)成事實婚姻，按解除同居關(guān)系處理；而起訴請求解除同居關(guān)系的，一般不予受理。這是否意味著案由的選擇將直接影響最終的結(jié)果？
總共2頁 1 [2]
下一頁
