[ 于志強 ]——(2012-7-26) / 已閱18445次
公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的干預主要體現(xiàn)在：知識產(chǎn)權(quán)的取得、變更、喪失要經(jīng)過國家公權(quán)力部門的確認和審批；知識產(chǎn)權(quán)的保護不僅僅依靠民事救濟，而在很大程度上要靠行政救濟程序來解決；在現(xiàn)今社會，國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略也是公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)干預的方式之一。這些公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的干預措施在知識產(chǎn)權(quán)制度中體現(xiàn)的較為明顯和充分，但是，并不表明知識產(chǎn)權(quán)就具有公權(quán)屬性，也并不表明其他民事權(quán)利中沒有公權(quán)力的干預。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，公權(quán)力的使命一旦完成，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性與其他民事權(quán)利一樣，是完全的私權(quán)屬性，其不能依據(jù)其權(quán)利產(chǎn)生時由公權(quán)力確認而具有公權(quán)的屬性�！爸R產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，不以該權(quán)利的發(fā)生是否辦理相關(guān)登記手續(xù)，或經(jīng)由政府部門以國家名義授權(quán)、注冊、批準而改變。登記等做法是為了保障公平合理、有效充分地維護民事主體的利益，對可能發(fā)生的利益沖突，對正當合理的權(quán)利要求和主張，進行審查、甄別、確認和公示等必要的行政行為。其本質(zhì)并非將本屬于政府的私權(quán)授予申請人，這種‘要式行為’不能改變知識產(chǎn)權(quán)的固有屬性�！盵8]
2、權(quán)利限制。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制主要有合理使用、法定許可、強制許可等。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制，一般是針對權(quán)利濫用等行為，為了保護社會公共利益而對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍進行限制。有些學者據(jù)此認為，知識產(chǎn)權(quán)有了公權(quán)力的影響便具有了公權(quán)屬性。
筆者認為，在法律范圍內(nèi)沒有絕對不受限制的權(quán)利。如果權(quán)利不受限制，那它就不是法律層面上的權(quán)利了，這種權(quán)利就超出了法律的范圍而成為一種特權(quán)。任何一種法律上的權(quán)利都會有所限制。就算是私法神圣最為突出的傳統(tǒng)民法領(lǐng)域中的物權(quán)、債權(quán)甚至人身權(quán)都會受到限制。如果知識產(chǎn)權(quán)受到權(quán)利限制因而有了公權(quán)屬性，那么所有的權(quán)利就都會有公權(quán)性質(zhì)，這樣一來，就沒有絕對的私權(quán)領(lǐng)域了。另外，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制本身就是其制度的一個特點。知識產(chǎn)權(quán)制度從產(chǎn)生的那一天起就充滿了對權(quán)利的限制。知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的目的之一是為了保護權(quán)利人的私人利益得到保護，在此基礎(chǔ)上其智慧成果要能最大限度的促進人類文明的進步和發(fā)展。既不能最大限度的保護權(quán)利人的利益，也不能最大限度的進行無限制的利用。這樣，在保護和利用上都進行了限制，在社會公益性和私人利益性進行了某種平衡。如果認為由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限制使得其具有了公權(quán)屬性，那么此種私權(quán)屬性也是從一開始就有了，而不是由純粹的私權(quán)中發(fā)展出的公權(quán)屬性。
（三）關(guān)于“社會公益性與利益平衡”問題的反思
“知識產(chǎn)權(quán)法是以利益平衡為基礎(chǔ)的法，利益平衡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基石。”[9]“利益平衡原則在知識產(chǎn)權(quán)法上無處不在，以協(xié)調(diào)各方面利益沖突。”[10]利益平衡原則要求，“知識產(chǎn)權(quán)制度應當從兼顧個人利益和社會利益的要求出發(fā)，不僅應當維護企業(yè)間的競爭秩序，而且還應進一步考慮到消費者的選擇商品的權(quán)利，使知識產(chǎn)權(quán)的各項制度之間保持內(nèi)在的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)兩者的平衡�！保ㄗⅲ�2005 年最高人民法院法官、國家專利復審員等參與的專利復審與行政訴訟研討會綜述，http：/ /www． chinaiprlaw． com/html/shenpanxinxi /20050714 /1250． html，2011 年 12 月 5 日訪問。）
利益平衡理論是知識產(chǎn)權(quán)制度的重要特點，強調(diào)的是社會公共利益與私人利益的平衡。利益平衡理論是從知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)目的出發(fā)，突出知識產(chǎn)權(quán)促進社會進步與發(fā)展的前提下合理的保護權(quán)利人適當權(quán)益，其中包含了禁止權(quán)利濫用原則。
利益平衡理論并不是知識產(chǎn)權(quán)獨有的理論，其在知識產(chǎn)權(quán)制度中被重視的原因是因為其“合法的壟斷”而導致的權(quán)利濫用的可能性遠遠超出了其他的民事權(quán)利，所以，利益平衡理論被常常提起也是非常正常的。
利益平衡理論主要是針對社會公共利益而言的。知識產(chǎn)權(quán)的社會公益性主要體現(xiàn)在它對“公平”和“效率”兩方面的追求。[2]就“公平”而言，任何一項智慧成果的產(chǎn)生，可以說是個人的勞動成果，但也可以說是全社會共同智慧的結(jié)晶。因為任何智慧成果都是在先有知識的基礎(chǔ)上，利用公有領(lǐng)域的成果才能被創(chuàng)造出來，從這個意義上說，為了公共利益對權(quán)利人進行必要的限制也是合情合理的。就“效率”而言，對權(quán)利人來說具有一定的激勵作用。這對全社會的進步與發(fā)展也起著良好的效果。
利益平衡利用國家公權(quán)力來限制權(quán)利人的某些權(quán)利以保證社會公共利益的最大化，從另一方面來講，也是一種公權(quán)力對私權(quán)的干預。但公權(quán)力的干預并不能改變知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，這在上文中已述。
三、“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”理論可能引發(fā)的現(xiàn)實危害
一種理論的出現(xiàn)及其受到追捧，有其客觀原因。但是，一種未經(jīng)嚴肅論證的純粹推理性學說可能招致的現(xiàn)實影響，完全可能是負面的，而且可能是巨大的�！爸R產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化”理論影響的逐漸擴大，可能引發(fā)一系列的負面影響。
（一）危害之一：可能為行政權(quán)對私權(quán)的非法干預提供法理上的借口
在計劃經(jīng)濟時代，以行政權(quán)推廣私人發(fā)明創(chuàng)造、分配私人商標的使用權(quán)等做法，曾以“國家利益”為旗號而大行其道，其所造成的后遺癥至今仍在，如“金華火腿”、“杜康”等商標糾紛案，均源于計劃經(jīng)濟時代的行政干預。這種錯誤的權(quán)利（權(quán)力）意識至今也還未完全消除，以部門規(guī)章壟斷某類知識產(chǎn)權(quán)性權(quán)利證書或稱號的授予、以政府的名義對私人知識產(chǎn)權(quán)客體的優(yōu)劣或價值進行評判等現(xiàn)象仍冠冕堂皇地存在著。[11]
（二）危害之二：可能會將知識產(chǎn)權(quán)理論研究引入錯誤的方向
雖說社會科學研究有“百花齊放、百家爭鳴”的傳統(tǒng)，但知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性進行不恰當?shù)陌l(fā)展，勢必會動搖知識產(chǎn)權(quán)制度理論的根基，導致知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域基本理論研究的混亂，這會對知識產(chǎn)權(quán)理論研究起到非常不好的指引作用，把知識產(chǎn)權(quán)理論研究引入錯誤的方向。[11]
（三）危害之三：可能是私權(quán)理念的一種倒退
私權(quán)理念在我國的發(fā)展可謂是一種并不順利的過程。由于社會制度的原因，私有財產(chǎn)的保護在相當長的時間內(nèi)沒有引起有關(guān)方面的重視�！睹穹ㄍ▌t》的頒布實施可以說是私權(quán)保護的一面旗幟，再從憲法的修正到《物權(quán)法》的頒布實施，私權(quán)理論在中國可以說正逐漸深入人心。知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理念把公權(quán)化思想加入到知識產(chǎn)權(quán)這個原本是私權(quán)保護的領(lǐng)域，可以說是一種巨大的倒退。[11]
四、知識產(chǎn)權(quán)作為“私權(quán)”屬性的維護
知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與其他民事權(quán)利一樣，是一種共同的屬性。但知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性又有自身的特點。傳統(tǒng)的民事權(quán)利中私權(quán)是一種排他性的獨占權(quán)，這種所有權(quán)人的權(quán)利是絕對性的支配權(quán)，并可以對抗所有人。從羅馬法到近代民法，對于物權(quán)所有權(quán)的領(lǐng)域都認為是一個絕對的私權(quán)領(lǐng)域。而知識產(chǎn)權(quán)則不同，其在產(chǎn)生之初就是個人利益與社會公共利益的某種平衡。從各國對知識產(chǎn)權(quán)立法的態(tài)度來看，無疑不是在個人利益與公共利益之間劃出一條明顯的分界線，無非這條分界線是側(cè)重保護個人利益還是側(cè)重保護社會公共利益而已。1787 年美國憲法更是以根本法的形式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度的三個原則：（1）“促進知識”（the Promotion of Learning），即知識產(chǎn)權(quán)的立法目標旨在促進知識傳播；（2）“公共領(lǐng)域保留”（the Preservation of Public domain），即知識產(chǎn)權(quán)被限制在一定的時間和范圍之內(nèi)；（3）“保護創(chuàng)造者”（the Protection of the author），即憲法賦予創(chuàng)造者對其知識財產(chǎn)以專有權(quán)利。（注：L． Ray Patt erson Stanley ＆ W． Lindberg，The Nature of Copyright ：A Law of Users？？Right ，The University of Georgia Press，1991，p． 45．轉(zhuǎn)引自吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論》，載《社會科學》2005 年第 10 期。）這就說明，知識產(chǎn)權(quán)并不是一種絕對性的私權(quán)，其權(quán)利的獨占性是有條件的、排他性是有限制的、時間性更加是附期限的。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)是由國家授予而產(chǎn)生，但這種私權(quán)屬性并不因國家授予而具有公權(quán)的特征或者說公權(quán)的屬性。以權(quán)利產(chǎn)生的原因來界定權(quán)利的屬性，這種界定方式似乎并不能服眾。權(quán)利取得方式并不能影響或者改變權(quán)利的屬性，知識產(chǎn)權(quán)的國家授予性并不能改變知識產(chǎn)權(quán)私人占有的基本性質(zhì)。
從國家公權(quán)力介入的程度來看，知識產(chǎn)權(quán)法的確是國家公權(quán)力介入較多的法律。在中國現(xiàn)今社會，行政保護和司法保護對于知識產(chǎn)權(quán)保護來說都是不可或缺的方面，兩者不能相互替代。行政管理機關(guān)用行政手段處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛是效果最直接的保護方式，對違法者的責任追究也常常會追究行政責任，這說明行政機關(guān)的公權(quán)力干預作用是非常明顯的。同時，國家制定和實施的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略也是影響知識產(chǎn)權(quán)的重要方面。在全球化大背景下，不論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，基本上都會根據(jù)本國的國情制定國家層面的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略可以保護本國高科技產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，最大限度地減少國外企業(yè)對本國經(jīng)濟的負面影響。這種國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略對知識產(chǎn)權(quán)的干預也是非常明顯的。知識產(chǎn)權(quán)由于行政權(quán)力的廣泛介入可能會有某些公法的痕跡，但并不能說知識產(chǎn)權(quán)因此具有公權(quán)的屬性。在現(xiàn)今社會，沒有公權(quán)力干預的法律可能已經(jīng)不存在了，如果說只要有公權(quán)力干預就會改變其私權(quán)的屬性，那么我們可能就見不到真正意義上的純正的私權(quán)了，“如果假定成立的話，豈不是整個財產(chǎn)權(quán)制度皆具有公權(quán)和私權(quán)之屬性，在這種情況下還有什么民事權(quán)利體系的同一性、獨立性？”[5]
綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，不會也不可能變?yōu)榛蛘呔哂泄珯?quán)屬性。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性是知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的最重要的性質(zhì)，如果其具有公權(quán)屬性，將使得知識產(chǎn)權(quán)失去其應有的價值。
注釋:
[1]孔祥�。� WTO 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用[M]． 北京：法律出版社，2002：72．
[2]李永明，呂益林． 論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的補充[J]． 浙江大學學報，2004，（4）．
[3]馮曉青，劉淑華． 試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向[J]． 中國法學，2004，（1）．
[4][意]彼德羅·彭梵得． 羅馬法教科書[M]． 黃鳳，譯． 北京：中國政法大學出版社，1992：9．
[5]吳漢東． 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論[J]． 社會科學，2005，（10）．
[6][德]卡爾·拉倫茲． 德國民法通論（上冊）[M]．王曉曄，等譯． 北京：法律出版社，2003：175．
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