[ 王俊杰 ]——(2003-10-30) / 已閱17323次
淺議第三人代為履行
王俊杰
曾遇到這樣一起糾紛，該案的基本事實是：某公司與甲（個人）共同出資建立乙公司（有限責任公司），其中甲出資沒有及時到位，但甲對丙公司擁有債權(quán)，甲便要求丙公司替其向乙公司償還該筆出資，因該出資款一直沒有到位，故乙公司解散。在清算時甲卻以債務轉(zhuǎn)移為由，要求乙公司退還其出資額，由于當初甲出資并沒有到位，乙公司不可能退還其出資，故而產(chǎn)生訴爭。
在該案中，涉及到合同法中第三人代為履行問題，這與合同法中規(guī)定的債務轉(zhuǎn)移有容易混淆之處，在此我想與大家談談兩者的區(qū)別。
一、什么是第三人代為履行，合同法第六十五條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任�！� 由該條規(guī)定我們可以知道，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權(quán)人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。由此可知，其法律特征如下：
1、第三人替?zhèn)鶆杖舜鸀槁男惺且环N形成權(quán)，其意思表示具有單方性，也就是說，只需第三人單方面表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆占纯僧a(chǎn)生效力。
2、第三人不是合同當事人，無需在該合同上簽字或蓋章。
3、合同中當事人的約定對第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。當?shù)谌司芙^履行或履行不符合約定時，由債務人承擔履行或違約責任。
4、合同中當事人的約定對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，應視為債務人的履行，債權(quán)人不得拒絕。
那么，構(gòu)成第三人代為履行的法律要件是：
1、當事人之間有合同關系存在，但在此并不強調(diào)合同當事人之間合法的債權(quán)、債務關系，也不必強調(diào)合同當事人之間與第三人有代為履行的約定，當然，合同當事人之間如果沒有第三人代為履行的約定，第三人主動代為履行債務的應征得合同當事人的同意。
2、第三人向債權(quán)人表示愿意為債務人代為履行債務的承諾，或者與債務人訂有代為履行合同債務的協(xié)議。
3、第三人的代為履行債務時，不能以合同債務人對債權(quán)人的抗辯理由進行抗辯，此時應視為第三人拒絕履行，而由債務人承擔履行或違約責任。
二、那么，什么又是債務轉(zhuǎn)移呢？合同法第八十四條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意�！蓖瑫r合同法第八十五條規(guī)定：“債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯�！庇纱丝芍�，所謂合同債務的轉(zhuǎn)移是指基于債權(quán)人、債務人與第三人之間達成的協(xié)議將債務轉(zhuǎn)移給第三人承擔。由第三人取代債務人的地位成為合同當事人，而向債權(quán)人履行債務。
三、綜上所述，我們可知兩者之間存在以下明顯區(qū)別。
1、在債務轉(zhuǎn)移的情況下，債務人、債權(quán)人將和第三人達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也就是說，債務轉(zhuǎn)移時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力。但是在第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆栈蛘吲c債務人達成代替其清償債務的協(xié)議，但并沒有與債權(quán)人達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議，也就是說，即使第三人與債務人之間產(chǎn)生效力且不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務。
2、在債務轉(zhuǎn)移的情況下，第三人將加入原合同或完全代替?zhèn)鶆杖顺蔀楹贤P系當事人，如果是合同債務的全部轉(zhuǎn)移，則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖顺蔀楹贤斒氯�，即使是債務部分轉(zhuǎn)移第三人也將加入合同關系成為合同當事人。但在第三人代為履行的情況下，第三人只是履行主體而非合同主體，第三人只能作為債務履行的輔助人而不能將其作為合同當事人對待。
3、在債務轉(zhuǎn)移的情況下，由于第三人成為合同當事人，故而該債務的履行不符合約定或未完全履行的情況下，債權(quán)人可以要求第三人承擔履行或違約責任。但在第三人代為履行的情況下，由于第三人不是合同當事人，當出現(xiàn)債務的履行不符合約定或未完全履行的情況時，債權(quán)人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。
結(jié)合此案，我認為甲要求丙公司替其向乙公司償還該筆出資的行為是第三人代為履行，而非甲之債務轉(zhuǎn)移。首先，三方并沒有達成債務轉(zhuǎn)移協(xié)議；其次，第三人丙公司并沒有參與到原合同關系中去，而成為合同當事人。甲與乙公司達成的同意由第三人代為履行的協(xié)議，并不能視為乙公司對債務轉(zhuǎn)移的同意，丙公司沒有履行約定的合同義務，應由甲向乙公司承擔違約責任，結(jié)果只能是甲方敗訴。
參考文獻
周彬彬主編：《比較合同法》
王家福主編：《民法債權(quán)》
王建明 崔建遠：《合同法新論》
