[ 肖佑良 ]——(2012-8-14) / 已閱12381次
摘要：ATM機所引發(fā)的不少爭議，都是不解電子銀行所才造成的。
以下六個問題曾引起熱議，眾說紛紜。本文將要闡述的，與其說是觀點，還不如說是對客觀事實的描述，以期能消除歧見，統(tǒng)一認識。
1、ATM機是否是金額機構(gòu)與是否要辦營業(yè)執(zhí)照的問題；
2、ATM機吐假鈔誰負責(zé)的的問題；
3、英國ATM機雙倍吐款不必歸還的問題；
4、拾得他人信用卡在ATM機上取款如何定性的問題；
5、在ATM機上存假取真如何定性的問題；
6、廣東許霆案云南何鵬案如何定性的問題；
銀行已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，與傳統(tǒng)銀行完全不同，現(xiàn)代銀行都是電子銀行。大家對傳統(tǒng)銀行有認識，對電子銀行了解甚少，或者不了解，這是導(dǎo)致上述問題發(fā)生爭議的根本原因。當(dāng)大家了解電子銀行之后，這些爭議都將不復(fù)存在。
21世紀以來，隨著電腦技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在銀行業(yè)中廣泛應(yīng)用，催生出電子銀行。電子銀行所帶來的最大變化是，銀行存款取款等業(yè)務(wù)都已經(jīng)實現(xiàn)電子化和自動化�？蛻魧㈠X存入銀行，傳統(tǒng)銀行保存的是實物數(shù)據(jù)，電子銀行保存的是電子數(shù)據(jù)，相當(dāng)于電子貨幣。例如存入銀行100元，傳統(tǒng)銀行的賬本與客戶存折都是100元，一目了然；電子銀行沒有了傳統(tǒng)銀行的賬本，取而代之的是數(shù)據(jù)庫，盡管客戶存折也顯示存款100元，但是銀行數(shù)據(jù)庫中保存卻是電子數(shù)據(jù)，相當(dāng)于電子貨幣。
什么是電子銀行？我國大型國有銀行的存款、取款等業(yè)務(wù)，都是以省級為單位，由一臺大型服務(wù)器自動辦理。該銀行在全省各營業(yè)網(wǎng)點的窗口電腦（加上柜員）是終端，自動柜員機也是終端。服務(wù)器與終端通過網(wǎng)絡(luò)連接在一起，組成一個二元結(jié)構(gòu)的銀行電腦系統(tǒng)，這就是電子銀行。從某種意義上講，服務(wù)器就相當(dāng)于銀行的大腦，窗口電腦加上柜員，相當(dāng)于銀行的一只人手，自動柜員機相當(dāng)于銀行的一只機械手。電子銀行的結(jié)構(gòu)如同千手觀音，只有服務(wù)器一個大腦，卻有無數(shù)的手，所有的手都是聽大腦指揮的。
銀行的存款、取款，不再由人工直接辦理，都是授權(quán)服務(wù)器自動代理的，服務(wù)器是銀行的核心。終端的功能有兩項，一是接收服務(wù)器的指令，收進存款或支出取款；二是將客戶的要辦理銀行業(yè)務(wù)的請求，傳遞給銀行服務(wù)器，由服務(wù)器作出決定。無論是柜員，還是自動柜員機，他們都只能被動執(zhí)行服務(wù)器的指令，沒有服務(wù)器的指令，柜員和自動柜員機都不能收進存款，也不能支出取款。如果銀行服務(wù)器因故停止運行，大家就會發(fā)現(xiàn)該銀行全省所有的窗口柜員和自動柜員機全部癱瘓，全都不能辦理銀行業(yè)務(wù)，即使銀行的行長在營業(yè)窗口當(dāng)柜員，他也同樣無法為客戶辦理銀行業(yè)務(wù)。
ATM機作為終端，沒有獨立性，客戶在ATM機上進行存款取款的操作，真正為客戶辦理存款取款的，實際上都是隱藏在后臺的服務(wù)器。正因為是這樣，所以上述有關(guān)ATM機是不是金融機構(gòu)的問題及是否要辦理營業(yè)執(zhí)照的問題，完全是假命題。因為服務(wù)器代表金融機構(gòu)收進存款，支出取款，有營業(yè)執(zhí)照，就足夠了。
值得一提的是，現(xiàn)代銀行中的柜員已經(jīng)蛻變成為服務(wù)器的輔助工具了，他們沒有決定權(quán)。柜員的作用是將客戶的請求輸入電腦，電腦再傳遞給服務(wù)器，服務(wù)器自動作出決定，并傳回執(zhí)行指令，柜員按指令執(zhí)行——收進存款支出取款。柜員只是服務(wù)器的工具，這讓許多人出乎意料。
客戶的存款與取款，銀行資金的進與出，取決于服務(wù)器的決定，與過去取決于銀行管理者完全不同�，F(xiàn)代銀行中的資金管理者的角色，實現(xiàn)了從人到機器的重大變革，銀行電腦系統(tǒng)實際處于銀行管理者的地位。這完全顛覆了銀行職員是銀行代理人的傳統(tǒng)觀念，也突破了刑法理論中有關(guān)財物管理人、保管人、經(jīng)手人只能是自然人的概念。
刑法學(xué)家們認為，ATM機與自動售貨機一樣，是基于響應(yīng)而為客戶辦理存款、取款交易的，這是不符合實際的。ATM機與服務(wù)器組合的銀行電腦系統(tǒng)，實際上基于判斷而運行工作的，并且根據(jù)判斷的結(jié)果，來執(zhí)行不同的操作程序。我們將ATM機的操作程序和服務(wù)器的操作程序，用流程圖畫在紙上進行分析，就會發(fā)現(xiàn)，原來銀行電腦系統(tǒng)完全是模擬銀行管理者的思維與行為進行工作的。
當(dāng)要求輸入密碼時，客戶在ATM機上按下數(shù)字鍵，輸入的密碼將由ATM機進行判斷。密碼正確，銀行電腦系統(tǒng)會讓客戶進入操作界面，此時，客戶可以選擇取款、存款等選擇項進行操作。只有密碼正確，才有資格請求取款、存款等，此時銀行系統(tǒng)已經(jīng)確認了客戶的身份，雙方無秘密可言，可以公開進行交易了。當(dāng)客戶輸入錯誤時，ATM機會提示，“密碼錯誤，請重新輸入。”事實上，銀行電腦系統(tǒng)正是通過識別密碼來代替識別取款人的。
當(dāng)客戶在ATM機上輸入取款金額后，ATM機將客戶輸入的取款請求傳遞到服務(wù)器，服務(wù)器將要作出判斷，取款請求金額是否小于該客戶的存款余額。當(dāng)存款余額與請求取款金額之差額小于1時，意味著客戶沒有這么多的存款可取，ATM機將顯示“余額不足，交易失敗”；當(dāng)差額不小于1時，服務(wù)器將從客戶存款余額中扣除取款金額，差額將作為新的存款余額保存，作好取款記錄，服務(wù)器同時向ATM發(fā)出支付指令，從而啟動ATM的付款機構(gòu)支付現(xiàn)金給客戶，ATM機顯示“交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金”。
在ATM機與服務(wù)器的操作程序中，核心內(nèi)容就是ATM機與服務(wù)器都能夠進行判斷。這與自動售貨機的工作原理有本質(zhì)的不同，因為自動售貨機只有響應(yīng)，沒有判斷，無所謂代表主人的意志。判斷是人思維的合理內(nèi)核，基于判斷，就能夠?qū)嵤┐硪庵镜男袨�。從前面的分析可知，ATM機的行為完全體現(xiàn)了銀行的意志，因而是代表銀行的，無庸置疑。
判斷基于意識，沒有意識，就沒有判斷。實際上，當(dāng)客戶在ATM機上按數(shù)字鍵時，ATM機是有響應(yīng)的。人是有意識的，意識的合理內(nèi)核是響應(yīng)，無響應(yīng)，則無意識�？蛻粽峭ㄟ^按動ATM機數(shù)字鍵盤觸發(fā)銀行電腦系統(tǒng)（銀行管理者）的“意識”。這個“意識”與人的意識相比，很低級、很有限，但卻是客觀真實的。當(dāng)客戶輸入取款金額1000元后，ATM機立即“意識”為一個數(shù)字字符1和三個數(shù)字字符0組成的字符串“1000” （相當(dāng)于人的感覺系統(tǒng)），然后ATM機操作程序會將字符串“1000”轉(zhuǎn)換為整數(shù)，再通過網(wǎng)絡(luò)（相當(dāng)于人的神經(jīng)傳導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)）傳遞到服務(wù)器（相當(dāng)于人的大腦），服務(wù)器收到后自動將保存在數(shù)據(jù)庫（相當(dāng)于銀行的賬簿）中的客戶賬戶資料提取出來，并計算賬戶存款余額與請求取款金額的差額，然后判斷差額是否不小于數(shù)字1（這里的計算與判斷相當(dāng)于人的思維），進而決定所要實施的行為。可見，有了這個“意識”，銀行電腦系統(tǒng)可以進行判斷，有了判斷，就能夠?qū)嵤┐磴y行意志的行為。正因為如此，我們完全可以將銀行電腦系統(tǒng)（服務(wù)器與ATM機組合）視為一個銀行電子代理人，可以提供24小時銀行服務(wù)。
弄清楚了ATM機是銀行不同分割的組成部分之后，很容易理解，當(dāng)ATM機吐假鈔時，理應(yīng)由銀行負責(zé)。盡管將鈔票裝入ATM機時，銀行有相關(guān)制度和嚴格的程序，但錢都是銀行工作人員裝進去的。有整套的制度和嚴格的程序，并不意味能保證不出問題，不良的銀行工作人員完全有可能并有機會以假換真，將假幣放入ATM機錢箱中�，F(xiàn)在的問題是，銀行是強勢的，翻臉就不認賬，客戶苦于拿不出證據(jù)，大都自認倒霉。在這個問題上，銀行的反應(yīng)可謂卑鄙無恥。
前不久，英國匯豐銀行的一臺ATM機發(fā)生雙倍吐款并不要歸還的案例，引起國內(nèi)廣泛關(guān)注。其實，原因很簡單，就是銀行工作人員在給ATM機換錢箱時，疏忽大意，本來應(yīng)該裝入裝有面額10英鎊的錢箱，實際裝入裝有面額20英鎊的錢箱，ATM機將面額20英鎊的鈔票當(dāng)作面額10英鎊的鈔票支付給客戶，于是出現(xiàn)雙倍吐款的“天賜良機”，引起大家爭相排隊取款。這種事情，國內(nèi)的銀行也發(fā)生過，只是沒有發(fā)生排隊取款的事。在法律意義上，就是給付錯誤。這種情況的發(fā)生，英國與中國都一樣，過錯在于銀行，英國銀行放棄自己的權(quán)利，于法有據(jù)。有人竟然發(fā)表文章，說什么兩國法律環(huán)境不同，警告不要拿此案例說事，實際上是未搞清狀況，不理解電子銀行的行為，缺乏自知之明。
有關(guān)撿拾他人銀行卡在ATM機上取款的行為，是定盜竊，還是定信用卡詐騙，分歧嚴重。最高人民檢察院已發(fā)布了司法解釋，照道理應(yīng)該已有定論，可是實際情況并非如此。也許只是最高人民檢察院發(fā)布的緣故，一些人和單位仍不予認可。大家可以參閱《刑事審判參考》總第62集中有關(guān)此司法解釋的《〈批復(fù)〉》的理解與適用》一文，再結(jié)合前述有關(guān)電子銀行的闡述，可見，最高人民檢察院司法解釋定性信用卡詐騙罪的觀點，是符合電子銀行實際的，相反，定性為盜竊罪的觀點，其本質(zhì)是固守銀行資金管理者、經(jīng)手人只能是自然人的傳統(tǒng)觀念，脫離實際，自然是錯誤的。
電子銀行只能識別數(shù)字，無法識別人，電子銀行其實是通過識別數(shù)字來代替識別人的。當(dāng)密碼正確時，無論是誰取款，電子銀行都視為持卡人取款，所以撿拾他人銀行卡在ATM機上取款，實際受損失的是持卡人，并不是受騙的銀行，因此，信用卡詐騙罪有時具有特殊性，被害人與受騙人可能是不同的。這里又涉及到另外一個問題，就是“機器不能被騙”的傳統(tǒng)觀點是否正確。前面已經(jīng)講過，銀行電腦系統(tǒng)具有十分有限的“意識”，僅能對數(shù)字有響應(yīng)，進而可以通過對數(shù)字進行判斷來識別客戶。行為人如果隱瞞真相冒充持卡人，輸入正確的密碼，銀行電腦系統(tǒng)就會產(chǎn)生錯誤認識，將行為人誤認為是持卡人，從而雙方達成取款交易，銀行錯誤交付持卡人的財物給行為人。可見，在有限的范圍內(nèi)，機器也是可以被騙的，這是客觀存在的事實。
基于同樣的理由，在ATM機存假幣取真幣的行為，應(yīng)定詐騙罪，而不可能定盜竊罪。不過，筆者認為這種情況，應(yīng)該歸入信用卡詐騙罪的范圍比較妥當(dāng)，理由是行為人使用信用卡在ATM機上存假取真的行為是違法的，應(yīng)將此種行為作為信用卡詐騙的行為之一，可通過人大修法、立法解釋或者司法解釋的方式對此種行為予以規(guī)制。有學(xué)者認為在ATM機存假取真構(gòu)成盜竊，在銀行窗口讓柜員存假取真構(gòu)成詐騙，也是沒有弄明白電子銀行的緣故。筆者需要說明的是，有些假幣，機器能夠驗出來，柜員是驗不出來的。事實上，柜員大量使用驗鈔機，識別假幣更多的是依賴驗鈔機，而不是依賴自己的視覺和觸覺。
對于廣東許霆案，還有云南何鵬案，他們的賬戶中沒有多少存款，卻遠遠超出余額取出巨款來，又是如何發(fā)生的呢？原因是銀行電腦系統(tǒng)對客戶的取款請求進行處理時，先要從外界獲取賬戶余額和請求取款數(shù)額這兩個參數(shù)，然后計算兩者的差值并判斷是否不小于1，如果差值不小于1，則滿足銀行設(shè)定的取款條件，差值將作為余額存入數(shù)據(jù)庫，同時服務(wù)器將指令自動柜員機啟動付款機構(gòu)進行支付，柜員機將顯示“交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金”；如果差值小于1，則服務(wù)器指令自動柜員機顯示“余額不足，交易失敗。”
賬戶余額保存在銀行的數(shù)據(jù)庫中，需要時會自動提��；請求取款數(shù)額需要客戶從終端輸入后傳遞到服務(wù)器。由于銀行服務(wù)器所使用的前述兩個參數(shù)，都是電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)具有易變性，在保存和傳遞過程中，由于銀行管理上疏失，電子數(shù)據(jù)可能發(fā)生意想不到的變化。這樣一來，即使沒有那么多的存款，也可能滿足設(shè)定的取款條件，即差值不小于1，從而取出超過實際存款余額的錢來。何鵬案，許霆案就是實例。
對于何鵬案，銀行保存在數(shù)據(jù)庫中的何鵬賬戶余額實際只有10元，是以電子數(shù)據(jù)的形式保存的。銀行在對數(shù)據(jù)庫進行升級時，因管理上疏失，有多種原因，例如格式不對，所保存的電子數(shù)據(jù)就會發(fā)生變化，既可能被充值，也可能被減值。何鵬的賬戶被充值，由10元變成了100萬元。當(dāng)何鵬提出取款2000元的請求時，銀行服務(wù)器從數(shù)據(jù)庫中調(diào)取的存款余額為100萬，銀行服務(wù)器計算差值并判斷是否不小于1時，判斷并沒有錯誤，只是因自身原因獲取了錯誤的參數(shù)——何鵬賬戶余額為100萬——而產(chǎn)生重大誤解，結(jié)果滿足銀行設(shè)定的取款條件，從而使銀行與何鵬之間達成了取款交易，銀行支付了取款給何鵬。顯然，何鵬的行為，屬于惡意交易，是可撤銷的民事行為，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。因銀行自始至終參與其中，故盜竊論純屬虛構(gòu)。事實上，何鵬在多家銀行多臺自動柜員機上取過款，每臺自動柜員機都沒有任何故障，何鵬并非利用自動柜員機故障取款的，這是有交易記錄可以得到證實的。
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