[ 聶昭偉 ]——(2012-8-16) / 已閱9233次
【案情回放】
被告人林暫度系牌號(hào)為蒙L15295的“解放”牌貨車(chē)車(chē)主，經(jīng)常幫助郭建東（另案處理）等人運(yùn)輸假煙。2010年11月，林暫度雇用被告人徐印為其駕駛上述貨車(chē)為他人運(yùn)輸假煙。自2010年11月至2011年3月間，徐印為他人運(yùn)輸假煙并代為收取貨款，先后共將11.48萬(wàn)元假煙銷(xiāo)售款匯入林暫度賬戶(hù)。2011年3月19日，徐印經(jīng)林暫度安排，將貨車(chē)開(kāi)至福建省漳州市角美鎮(zhèn)，由他人裝好假煙，并于次日凌晨將裝假煙的貨車(chē)駛離漳州，欲經(jīng)衢州前往上海等地交貨。次日晚8時(shí)許，貨車(chē)到達(dá)衢州，根據(jù)郭建東、林暫度提供的聯(lián)系電話，被告人徐印聯(lián)系上衢州的接貨人，又在接貨人帶領(lǐng)下，在衢州市雙港路段將74件假煙卸掉，并從接貨人處收取1萬(wàn)元的煙款。當(dāng)被告人徐印正欲離開(kāi)卸貨地點(diǎn)時(shí)，被公安機(jī)關(guān)和煙草部門(mén)查獲，當(dāng)場(chǎng)繳獲23600條的假煙。經(jīng)價(jià)格認(rèn)定，上述查扣的假煙總計(jì)價(jià)值為1890050元。
衢州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人林暫度、徐印明知是他人用于銷(xiāo)售的偽劣煙草制品而幫助運(yùn)輸，林暫度、徐印的銷(xiāo)售金額為12.48萬(wàn)元，貨值金額為1890050元，其行為均已構(gòu)成銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪,且屬共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行為僅為他人運(yùn)輸，起次要作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。被告人林暫度、徐印運(yùn)輸假煙的銷(xiāo)售金額與尚未銷(xiāo)售的貨值金額合計(jì)已達(dá)到200萬(wàn)元以上，應(yīng)依照刑法規(guī)定的相應(yīng)量刑檔次處罰；但在該量刑檔次對(duì)其處罰，還應(yīng)鑒于其貨值金額的數(shù)額，依法以犯罪未遂論處。據(jù)此判決：被告人林暫度犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金8萬(wàn)元；被告人徐印犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金7萬(wàn)元。
一審宣判后，二被告人沒(méi)有上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴。
【不同觀點(diǎn)】
在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂與未遂并存的三種形式。對(duì)于只有既遂或者未遂的定罪處罰，理論與實(shí)務(wù)界均沒(méi)有什么爭(zhēng)議，但對(duì)于既有既遂又有未遂的情形如何定罪處罰，則一直存在不同的觀點(diǎn)與做法：
第一種觀點(diǎn)是：對(duì)全案僅追究既遂部分的刑事責(zé)任，不再追究未遂的刑事責(zé)任，或者僅將未遂作為從重處罰的量刑情節(jié)考慮。具體到本案中來(lái)，被告人林暫度、徐印盡管未銷(xiāo)售的假煙草貨值金額達(dá)到1890050元，但二人的銷(xiāo)售金額僅為12.48萬(wàn)元，故對(duì)兩人應(yīng)按照銷(xiāo)售金額來(lái)選擇量刑幅度，即在兩年有期徒刑以下量刑。
第二種觀點(diǎn)是：分別以既遂犯罪和未遂犯罪定罪處罰，然后確定全案所應(yīng)判處的刑罰。具體到本案中來(lái)，被告人林暫度、徐印二人的銷(xiāo)售金額為12.48萬(wàn)元，對(duì)兩人選擇在兩年有期徒刑以下量刑；兩被告人未銷(xiāo)售的貨值金額達(dá)到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后將上述兩處刑罰予以相加。
第三種觀點(diǎn)是：將未遂與既遂部分的數(shù)額累計(jì)計(jì)算，全案以既遂認(rèn)定，依法確定應(yīng)適用的法定刑幅度，之后再考慮部分未遂情節(jié)，酌情從輕處罰。具體到本案中來(lái)，被告人林暫度、徐印銷(xiāo)售金額為12.48萬(wàn)元，未銷(xiāo)售的貨值金額為1890050元，二者相加為2014850元，依法應(yīng)判處十五年有期徒刑或者無(wú)期徒刑�？紤]到本案中的未遂情節(jié)，可以酌情從輕判處十五年有期徒刑。
第四種觀點(diǎn)是：既遂犯罪和未遂犯罪分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，達(dá)到同一量刑幅度的，以既遂犯罪處罰。具體到本案中來(lái)，被告人林暫度、徐印的銷(xiāo)售金額為12.48萬(wàn)元，對(duì)兩人選擇在兩年有期徒刑以下量刑；兩被告人未銷(xiāo)售的貨值金額達(dá)到1890050元，依法應(yīng)在七年有期徒刑之上量刑，考慮到貨值金額系未遂數(shù)額，二被告人又系從犯，對(duì)各被告人可予以減輕處罰，在有期徒刑7年以下選擇量刑。
【法官評(píng)析】
對(duì)兩被告人分別量刑后選擇較重的法定刑幅度從重處罰
針對(duì)同種犯罪既遂部分與未遂部分并存時(shí)的定罪處罰，選擇不同的做法所判處的刑罰大相徑庭。對(duì)于上述幾種觀點(diǎn)，筆者贊同第四種。具體理由分析如下：
首先，上述第一種做法中僅以既遂論處，對(duì)未遂部分不追究刑事責(zé)任或僅作為從重量刑情節(jié)考慮。這種做法在既遂數(shù)額大于、等于或略小于未遂數(shù)額時(shí)不存在問(wèn)題，但是當(dāng)既遂數(shù)額較小，而未遂數(shù)額又特別巨大的情形中，采用此種做法容易出現(xiàn)罪刑失輕問(wèn)題。例如：在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪中，銷(xiāo)售金額為5萬(wàn)元（既遂部分），而查獲扣押的未銷(xiāo)售貨值金額達(dá)200萬(wàn)元（未遂部分），按照上述做法只能在兩年有期徒刑以下選擇量刑。換一種危害性更小的情形，即如果行為人生產(chǎn)貨值金額200萬(wàn)元的偽劣產(chǎn)品，未來(lái)得及銷(xiāo)售即被查獲，在這里沒(méi)有任何銷(xiāo)售金額，危害性顯然要小于前面一種情形，但卻要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考慮未遂情節(jié)予以從輕或減輕處罰。根據(jù)刑法修正案（八）第六十三條之規(guī)定：“減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰，有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰�！鄙鲜霭讣�(yīng)當(dāng)在七年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)量刑。兩相比較，危害性更小的情形所判處的刑罰卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于危害性更大的情形，與罪刑相適應(yīng)原則的精神明顯相背離。
其次，上述第二種做法將既遂部分與未遂部分分別量刑后實(shí)行并罰，缺乏理論依據(jù)與法律依據(jù)。無(wú)論是我國(guó)理論界通說(shuō)還是在司法實(shí)踐當(dāng)中，針對(duì)同種數(shù)罪能否實(shí)施并罰問(wèn)題，除非在特定情況下（即判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢之間又發(fā)現(xiàn)有同種漏罪未予判決，或者又犯同種新罪）可以并罰之外，在判決之前的同種數(shù)罪均不并罰，僅按照一罪處理，這已經(jīng)是慣常的觀點(diǎn)與做法。因此，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪中，不能將銷(xiāo)售金額與未銷(xiāo)售的貨值金額分別量刑并實(shí)施并罰，而只能以一罪論處。
再次，上述第三種做法將既遂部分（銷(xiāo)售金額）與未遂部分（貨值金額）累計(jì)相加，同樣存在諸多的問(wèn)題：一方面，盡管我國(guó)刑法對(duì)數(shù)額犯罪通常采用累計(jì)計(jì)算其犯罪數(shù)額，如刑法第三百八十三條第二款規(guī)定：“對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”，但在這里是對(duì)犯罪既遂情況下的數(shù)額累計(jì)計(jì)算。而犯罪未遂與既遂是兩個(gè)截然不同的犯罪形態(tài)，在數(shù)額型財(cái)產(chǎn)犯罪中，犯罪未遂的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于既遂。正因?yàn)槿绱�，在以盜竊罪、詐騙罪為典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起點(diǎn)數(shù)額都是以數(shù)額巨大為標(biāo)準(zhǔn)。同樣，在偽劣商品解釋出臺(tái)之前，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪中的未遂情形甚至一度被認(rèn)為不具可罰性，沒(méi)有作為犯罪來(lái)處理，即便后來(lái)作為犯罪處理，犯罪未遂的定罪起點(diǎn)數(shù)額也要求是既遂數(shù)額即銷(xiāo)售金額的3倍。另一方面，將既遂部分與未遂部分?jǐn)?shù)額累計(jì)計(jì)算，還面臨著對(duì)整個(gè)犯罪的既、未遂形態(tài)無(wú)法認(rèn)定的問(wèn)題。在既、未遂并存的情況下，無(wú)論是將整個(gè)犯罪認(rèn)定為既遂還是未遂均不合理。此外，按照這種做法，當(dāng)既遂數(shù)額較小，而未遂數(shù)額特別巨大時(shí)，同上述第一種做法一樣，容易出現(xiàn)量刑失衡問(wèn)題。例如，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪中，銷(xiāo)售金額為5萬(wàn)元（既遂部分），未銷(xiāo)售貨值金額達(dá)到200萬(wàn)元（未遂部分），按照這種做法要認(rèn)定銷(xiāo)售金額為205萬(wàn)元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，無(wú)疑失之嚴(yán)苛，不符合罪刑相適應(yīng)原則。
綜上，對(duì)于未遂與既遂并存的生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪既不能僅以既遂部分或僅以未遂部分論處，簡(jiǎn)單地根據(jù)銷(xiāo)售金額或者未銷(xiāo)售的貨值金額來(lái)選擇量刑幅度，也不能將既遂部分的銷(xiāo)售金額與未銷(xiāo)售部分的貨值金額累計(jì)相加，而應(yīng)按照吸收犯中“重行為吸收輕行為”的原則來(lái)處理。對(duì)此，“兩高”在《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《煙草解釋》）第二條中明確規(guī)定：“銷(xiāo)售金額和未銷(xiāo)售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從中處罰�！贝送�，“兩高”在《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條中亦有類(lèi)似的規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰�！睋�(jù)此，對(duì)于既未遂并存的案件，首先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，未遂部分還需同時(shí)考慮可以從輕或減輕處罰；之后根據(jù)比較結(jié)果，如果既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重，或者既、未遂所對(duì)應(yīng)的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰；反之，如未遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重的，則需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰。
具體到本案中來(lái)，對(duì)于偽劣香煙，兩被告人林暫度、徐印已經(jīng)銷(xiāo)售的部分即銷(xiāo)售金額為124800元，依法應(yīng)在兩年有期徒刑以下選擇量刑；根據(jù)2003年頒布的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》之規(guī)定,兩被告人尚未銷(xiāo)售的貨值金額達(dá)到1890050元，應(yīng)在七年有期徒刑之上量刑；兩相比較，按照未遂部分（即未銷(xiāo)售貨值金額）選擇的量刑幅度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于既遂部分（銷(xiāo)售金額）的量刑。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“重刑吸收輕刑原則”，在選擇量刑檔次時(shí)以尚未銷(xiāo)售部分的貨值金額（即1890050元）為依據(jù)，依法在7年以上15年以下有期徒刑這一檔次適用刑罰。考慮到兩被告人具有未遂與從犯兩個(gè)法定從輕、減輕情節(jié)，均可予以減輕處罰，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在選擇量刑檔次時(shí)，將既遂部分的銷(xiāo)售金額與未銷(xiāo)售貨值金額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算并不妥當(dāng)，但對(duì)兩被告人最終選擇在有期徒刑7年以下量刑是適當(dāng)?shù)摹?br>
（作者單位：浙江省高級(jí)人民法院 湖南省株洲市中級(jí)人民法院）
