[ 劉憲權(quán) ]——(2012-8-16) / 已閱11838次
內(nèi)容提要: 銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪具有未遂形態(tài)，應(yīng)以１５萬元和２５萬元分別作為本罪未遂數(shù)額較大和數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。在既、未遂形態(tài)并存時(shí)，只要已售部分達(dá)到既遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)整體評價(jià)為犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在兩部分均符合相應(yīng)形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的前提下，應(yīng)選擇性適用先并后定再調(diào)整或先定后并二次調(diào)整以有利于被告人；在僅有單一部分達(dá)到相應(yīng)形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不應(yīng)對另一部分僅作為量刑情節(jié)考慮。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)已備受關(guān)注，其價(jià)值亦越來越受重視。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中較為普遍的一種犯罪形式，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，發(fā)案數(shù)正呈現(xiàn)出擴(kuò)大化的趨勢，也逐漸受到立法者和司法者的重視。于是，最高人民法院、最高人民檢察院先后于２００４年、２００７年頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，后又于２０１１年會同公安部共同出臺了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下分別簡稱《解釋》、《解釋二》、《意見》），以加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)的刑法保護(hù)。盡管如此，我國現(xiàn)行《刑法》中的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪無論在理論方面還是實(shí)踐方面尚不完善，存在諸多問題。本文將結(jié)合“兩高”的相關(guān)司法解釋對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的犯罪停止形態(tài)展開研討。
一、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪存在未遂形態(tài)
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形態(tài)在理論上是有爭議的，其中以下三種觀點(diǎn)最具代表性。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪不存在未遂形態(tài)，理由是“銷售金額在５萬元以上”這一罪狀系本罪構(gòu)成要件，不符合這一要件的，不構(gòu)成本罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》規(guī)定該罪的犯罪數(shù)額為５萬元不僅是對犯罪結(jié)果的要求，更是對達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的危害程度的要求。[1]第二種觀點(diǎn)承認(rèn)本罪存在未遂形態(tài)，但認(rèn)為本罪行為人主觀上具有銷售假冒注冊商標(biāo)商品的意圖，客觀上已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者將要實(shí)施銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，即使實(shí)際銷售金額未達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也并不影響行為人的行為構(gòu)成本罪（未遂）。[2]第三種觀點(diǎn)則對此持肯定態(tài)度，認(rèn)為銷售行為未完成，但通過其購進(jìn)的貨物價(jià)值以及已銷售的部分金額可以確定行為人可能得到的銷售金額，并進(jìn)而成立本罪的未遂。[3]
就第一種觀點(diǎn)而言，筆者認(rèn)為其誤解了銷售金額的概念，從實(shí)質(zhì)上否認(rèn)了銷售金額包括對尚未銷售商品的貨值金額的認(rèn)定。根據(jù)《解釋》第９條的規(guī)定，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。這意味著司法解釋已明確了本罪計(jì)算銷售金額時(shí)包括了尚未銷售的部分。因此，僅根據(jù)未達(dá)到實(shí)際已銷售的金額標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，顯然背離了該司法解釋所確定的內(nèi)容。
就第二種觀點(diǎn)而言，以銷售金額未達(dá)到本罪既遂所要求的標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定為未遂顯然模糊了犯罪未遂的含義。本罪以銷售金額人民幣５萬元作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，一旦銷售金額不足５萬元，同時(shí)與尚未銷售的商品的貨值金額累加不足１５萬元的，則不構(gòu)成本罪，而不符合該觀點(diǎn)中“實(shí)際銷售金額未達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也并不影響行為人的行為構(gòu)成本罪”的結(jié)論。
筆者贊成第三種觀點(diǎn)。就故意犯罪的停止形態(tài)而言，按其行為最后停頓時(shí)犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：其一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪的既遂形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未在中途停止下來而得以進(jìn)行到底、行為人的行為已經(jīng)完全符合《刑法》分則中所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形。其二是犯罪的未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于主觀或者客觀方面的原因中途停止下來，行為人的行為沒有達(dá)到某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形。在犯罪未完成形態(tài)這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或與犯罪是否實(shí)際著手等不同情況，進(jìn)一步再區(qū)分為犯罪的預(yù)備、未遂和中止三種形態(tài)。[4]從我國《刑法》規(guī)定的實(shí)際情形來看，《刑法》分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，一般都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的，如果以犯罪的成立為標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》一般都會在條文中相應(yīng)列出。[5]如認(rèn)為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪只有既遂形態(tài)，而全然不顧犯罪行為并未實(shí)施完畢或者犯罪結(jié)果并未發(fā)生等情況，則未免打擊面過大，更無法體現(xiàn)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則。
在此前提下，對于如何判斷本罪的未遂形態(tài)問題仍值得討論�！缎谭ā返冢玻硹l規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在具體判斷本罪的犯罪停止形態(tài)時(shí)，需對是否已經(jīng)著手以及犯罪結(jié)果是否發(fā)生進(jìn)行辨析，以與犯罪預(yù)備和犯罪既遂相區(qū)別。對此，必須將“銷售”的概念予以厘清。從橫向角度作廣義理解，“銷售”包括零售、批發(fā)、代銷、販賣、市場銷售、內(nèi)部銷售等以任何方式將假冒他人注冊商標(biāo)的商品有償轉(zhuǎn)讓的行為，而不包括無償贈(zèng)送、拋棄、購買自用。[6]從縱向視角作廣義理解，其又包括進(jìn)貨、儲存、運(yùn)輸、出售、盤點(diǎn)、整理、結(jié)算等多個(gè)行為。筆者認(rèn)為，在本罪具體判斷犯罪著手及犯罪的結(jié)果發(fā)生等問題時(shí)，從橫向角度對“銷售”統(tǒng)一作廣義理解，已基本無爭議，但從縱向角度應(yīng)如何理解，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況作具體判斷。
《意見》第８條第１款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第２１４條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：一是假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在１５萬元以上的；二是假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿５萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在１５萬元以上的。該條文亦表達(dá)了在認(rèn)定犯罪著手行為時(shí)應(yīng)對“銷售”作縱向廣義理解。
此外，《意見》第８條第１款還闡述了在判斷犯罪結(jié)果是否發(fā)生時(shí)，應(yīng)對“銷售”作縱向狹義理解的結(jié)論，以避免尚未售出的部分商品被人為同化為已售出的商品，從而導(dǎo)致對犯罪停止形態(tài)的誤判。其明確規(guī)定了，只要商品尚未銷售或部分銷售但未達(dá)到銷售金額數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪未遂論。就社會危害性而言，司法者一般均會將未售出的商品依法扣押并銷毀，防止其流入市場造成魚目混珠，以有效防止商標(biāo)被非法濫用而導(dǎo)致商標(biāo)價(jià)值受損的危害后果。如對此類尚未售出商品的犯罪行為認(rèn)為是犯罪既遂，則顯然無法體現(xiàn)行為、社會危害性與刑事責(zé)任之間的平衡。
可以說，《意見》的頒布，對本罪是否存在未遂形態(tài)的爭議起到了定分止?fàn)幍淖饔茫矠樗痉▽?shí)踐認(rèn)定本罪的未遂提供了理論依據(jù)。
二、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的沿革
本罪既遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)十分明確，“兩高”《解釋》第２條規(guī)定，銷售金額數(shù)額５萬元以上是數(shù)額較大，銷售金額數(shù)額２５萬元以上是數(shù)額巨大。雖然本罪未遂停止形態(tài)下判斷數(shù)額較大和數(shù)額巨大曾經(jīng)缺失標(biāo)準(zhǔn)，但隨著《意見》的出臺，該問題也趨于明朗化�！兑庖姟返冢笚l第２款規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到１５萬元以上不滿２５萬元、２５萬元以上的，分別依照《刑法》第２１４條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。顯然無論是理論還是實(shí)踐中對于貨值金額１５萬元以上作為犯罪未遂的起點(diǎn)已無爭議，但對于是否應(yīng)以《意見》中規(guī)定的２５萬元作為區(qū)分本罪未遂數(shù)額較大和數(shù)額巨大的界限，實(shí)踐中卻仍爭議不斷，而這一爭議也直接導(dǎo)致了同類案件定罪量刑的失衡。
實(shí)踐中主要有兩種做法。第一種做法是以尚未銷售的貨值金額達(dá)到１５萬元作為未遂犯數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，１２５萬元作為未遂數(shù)額巨大；第二種做法則與《意見》一致，將１５萬元作為數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，將２５萬元作為未遂數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。
為便于理解，筆者必須對第一種做法中１２５萬元標(biāo)準(zhǔn)的來源進(jìn)行闡述。該標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)是建立在本罪未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與既遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)存在一定的數(shù)額折算比例的基礎(chǔ)之上，且受到《意見》出臺前實(shí)踐中曾一度以２５萬元作為本罪未遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)若干觀點(diǎn)的影響。在《意見》出臺前，《刑法》和相關(guān)司法解釋均未對本罪未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，從而導(dǎo)致了實(shí)踐中對本罪未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不明確。實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為根據(jù)立法技術(shù)，在《刑法》分則沒有特別規(guī)定的情況下，犯罪既遂和犯罪未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的，但另一種觀點(diǎn)則以與本罪行為特征較為近似的《刑法》第１４０條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作論據(jù)，指出本罪既遂與犯罪未遂不應(yīng)采取相同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，否則將導(dǎo)致打擊面過大。實(shí)踐中的爭論一度十分激烈，為解決該爭議，上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局于２００５年１１月７日聯(lián)合制定了《關(guān)于辦理銷售假冒注冊商標(biāo)的商品刑事案件中對假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售行為如何處理的意見》，規(guī)定假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額達(dá)到銷售金額５倍以上的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰。該規(guī)定的實(shí)施，在當(dāng)時(shí)明確了應(yīng)以２５萬元作為本罪未遂定罪的數(shù)額起點(diǎn)。然而，這一規(guī)定卻并未徹底解決問題，該２５萬元應(yīng)當(dāng)作為犯罪金額數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)還是數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，在本罪未遂形態(tài)下成為了新的爭議焦點(diǎn)，因?yàn)椋玻等f元恰好又是本罪既遂犯數(shù)額巨大的起點(diǎn)�；谠撘�(guī)定，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的既遂形態(tài)與未遂形態(tài)在沒有《刑法》或司法解釋特殊規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)采取一致的標(biāo)準(zhǔn)，即該２５萬元既是本罪構(gòu)成犯罪未遂的起點(diǎn)，亦是認(rèn)定犯罪金額數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。這一觀點(diǎn)的問題顯而易見，即人為地排除了《刑法》條文中“犯罪金額數(shù)額較大”的規(guī)定對本罪未遂犯的適用——即未遂形態(tài)只有數(shù)額巨大，從而造成本罪既遂和未遂不同形態(tài)在適用法律上不對等。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，本罪在條文設(shè)置上既然存在數(shù)額較大和數(shù)額巨大，在沒有特殊規(guī)定的情況下，不應(yīng)否認(rèn)未遂形態(tài)定性為數(shù)額較大的可能。但這種觀點(diǎn)同樣帶來了問題，即如何確定本罪未遂形態(tài)數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。為解決這一問題，后一種觀點(diǎn)又對上述規(guī)定中出現(xiàn)的“５倍”作擴(kuò)張解釋，將本罪既遂形態(tài)數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的２５萬元的５倍作為認(rèn)定未遂形態(tài)數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，即１２５萬元。[7]
雖然２０１０年５月《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》出臺后，本罪未遂犯的定罪起點(diǎn)被明確為１５萬元，但針對本罪未遂形態(tài)數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的爭論仍沒有改變，依然為１２５萬元與２５萬元之爭。盡管隨著２０１１年《意見》的出臺，本罪未遂形態(tài)數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)已被明確為２５萬元，實(shí)踐中支持上述第二種做法者也越來越多，但不可否認(rèn)的是，《意見》第８條的合理性在實(shí)踐中仍受到質(zhì)疑，也并未達(dá)到統(tǒng)一訴訟標(biāo)準(zhǔn)的效果。
筆者贊同《意見》第８條第２款的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以２５萬元作為認(rèn)定本罪未遂形態(tài)數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，理由是，原先兩種犯罪停止形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之間５倍的倍數(shù)關(guān)系理論依據(jù)不足。雖然作為有權(quán)解釋的“兩高”《解釋》中確實(shí)規(guī)定了５萬元與２５萬元這兩個(gè)概念，但并不意味著本罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)必然５倍于數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。盡管對于本罪既遂形態(tài)而言，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)間恰好是５倍的關(guān)系，但其并不具有普適性。另一方面，確定１２５萬元作為未遂形態(tài)數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)是將２５萬元作為定罪起點(diǎn)，而該起點(diǎn)已被《意見》所否定。此外，即使《意見》未出臺，從立法技術(shù)角度來看，《刑法》分則條文表述時(shí)均以犯罪既遂為藍(lán)本，在無特殊規(guī)定的情況下，確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然及于該罪的所有停止形態(tài)。以與本罪相似的《刑法》第１４０條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為參照，其既遂犯的量刑幅度根據(jù)銷售金額的不同予以劃分，分別為：人民幣５萬元、２０萬元、５０萬元、２００萬元。又根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》第１條規(guī)定：偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到１５萬元以上不滿２０萬元、２０萬元以上不滿５０萬元、５０萬元以上不滿２００萬元、２００萬元以上的，分別依照《刑法》第１４０條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。將該會議紀(jì)要與《刑法》第１４０條相對照，除了起刑點(diǎn)分別為５萬元與１５萬元外，其余數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)完全相同�？梢�，其未遂犯的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與既遂犯是相同的，區(qū)別僅在于通過特殊的規(guī)定將未遂犯的起刑點(diǎn)提高了。筆者認(rèn)為，本罪未遂形態(tài)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分別為１５萬元和２５萬元。
雖然由于種種原因，司法實(shí)踐中對于本罪未遂形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識走了一條彎曲坎坷之路，也盡管《意見》頒布后，時(shí)至今日仍未能完全扭轉(zhuǎn)原先對《刑法》條文誤讀的現(xiàn)象，同案不同判的現(xiàn)象也依然存在，但不可否認(rèn)的是，《意見》第８條第２款的確立對正確認(rèn)識本罪未遂形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有著積極的意義，而這種積極意義也正在逐漸放大。此外，《意見》第８條的確立，體現(xiàn)了司法者追求改變實(shí)踐中對本罪未遂形態(tài)打擊不力局面的不懈努力，同時(shí)也契合了當(dāng)今世界加強(qiáng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的趨勢，符合事物的發(fā)展規(guī)律。
總之，既然《意見》屬有權(quán)解釋，一旦頒布即應(yīng)成為司法者執(zhí)法的依據(jù)。而犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)又是司法人員通過訴訟活動(dòng)定罪量刑的依據(jù)，其本身不具有可塑性，對于已確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)執(zhí)行。在這具有進(jìn)步意義之《意見》第８條已確立的情況下，仍陷于原本不合理數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之窠臼，是絕不可取的。
三、既未遂并存的犯罪停止形態(tài)辨析
銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪雖然在刑法理論中被歸類為數(shù)額犯，但其與盜竊罪等普通的數(shù)額犯還是有所不同。構(gòu)成本罪的具體犯罪行為往往存在一定的連續(xù)性，是一次一次銷售行為的累積。實(shí)踐中，在查獲此類犯罪時(shí)，往往是處于部分商品已被銷售而部分尚未銷售的狀態(tài)。同一案件中，既遂與未遂共存時(shí)，如何定罪量刑，學(xué)者鮮有涉及，實(shí)踐中也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。幸而這一問題已引起了司法者的重視，《意見》第８條第１款第２項(xiàng)及第３款分別規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿５萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在１５萬元以上的，依照《刑法》第２１４條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰；銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。
《意見》實(shí)質(zhì)上為下列兩種本罪既、未遂并存的情況設(shè)立了相應(yīng)的判斷規(guī)則。其一，當(dāng)已銷售部分的數(shù)額和未銷售部分的數(shù)額均未達(dá)到本罪既遂和未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而兩者相加的數(shù)額卻超過本罪未遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，以犯罪未遂認(rèn)定。其二，當(dāng)已銷售部分的數(shù)額和未銷售部分的數(shù)額均已達(dá)到本罪既遂和未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以法定刑高的犯罪停止形態(tài)論處。當(dāng)遇到兩部分處于同一法定刑幅度時(shí)，則在該法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。
《意見》雖創(chuàng)新地對上述兩種情形確立了判斷的規(guī)則，具有一定的先進(jìn)性，但筆者認(rèn)為，其仍存在缺陷。當(dāng)已銷售部分的數(shù)額和未銷售部分的數(shù)額均已達(dá)到本罪既遂和未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，根據(jù)《意見》，以法定刑幅度高者論處或在同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰，但《意見》只是明確了犯罪行為的量刑幅度，卻并未明確是以犯罪既遂還是以犯罪未遂認(rèn)定。參考“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第６條，詐騙既有既遂又有未遂，分別達(dá)到不同的量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰�？梢姡皟筛摺贬槍υp騙犯罪停止形態(tài)的態(tài)度亦不明朗，當(dāng)達(dá)到同一量刑幅度時(shí)，認(rèn)定為詐騙罪既遂，在分別達(dá)到不同的量刑幅度時(shí)，依照較重的規(guī)定處罰，筆者揣摩“兩高”針對詐騙罪既、未遂形態(tài)共存時(shí)所持意見大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高，則一律認(rèn)定為詐騙未遂。是否這種標(biāo)準(zhǔn)屬于合理？筆者認(rèn)為值得商榷。
另一方面，在實(shí)踐中遇到此類情形時(shí)，有僅以既遂論處而不再追究其未遂的刑事責(zé)任的做法，有在以既遂論處的同時(shí)將未遂作為量刑從重的情節(jié)來考慮，當(dāng)然也不排除有極少的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以數(shù)罪論處的。[8]筆者認(rèn)為，此類情況應(yīng)以犯罪既遂定罪處罰。理由是，同一罪名中既遂部分和未遂部分同時(shí)并存時(shí)，一般應(yīng)確定犯罪行為的停止形態(tài)為既遂，同時(shí)排除同罪中的數(shù)罪并罰。這是因?yàn)�，在部分行為已�?gòu)成犯罪既遂的情況下，如僅因?yàn)榱硪徊糠中袨閷傥此煨再|(zhì)而將整體行為認(rèn)定為犯罪未遂，則使得既遂的停止形態(tài)處于不確定狀態(tài)，與刑法理論相悖。當(dāng)然，將該行為整體評價(jià)為犯罪既遂后，必須在量刑上對未遂部分予以一定的就輕考慮。
四、既、未遂形態(tài)并存的量刑模式選擇
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