[ 張萍 ]——(2012-8-17) / 已閱9688次
【摘要】惡意透支型信用卡詐騙犯罪應(yīng)區(qū)分登記持卡人和實際持卡人，準確界定犯罪主體；謹慎推定持卡人非法占有目的，區(qū)分善意透支與惡意透支；統(tǒng)一對銀行催收行為的證據(jù)認定及時間計算的認識，完善對惡意透支信用卡詐騙罪的法律規(guī)制。
近年來，隨著我國信用卡業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，信用卡風(fēng)險問題日益突出，信用卡詐騙犯罪不斷增多，惡意透支是其中最為普遍、最為常見、涉案最多的犯罪。為進一步懲治和預(yù)防“惡意透支型”信用卡詐騙罪，2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第6條專門對惡意透支構(gòu)成要件、量刑標準作了更具體、更明確的規(guī)定。 然而，司法實踐中對“持卡人”、“非法占有目的”、“銀行兩次催收”、“超過3個月仍不歸還”等問題仍存在諸多分歧，必須進一步厘清。本文擬以《解釋》規(guī)定為重點，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法定性展開分析。
一、“持卡人”的界定
司法實踐中，持卡人總體分為兩種情況：一種情況是登記持卡人與實際用卡人一致，惡意透支人就是登記持卡人本人，此種情況下可直接認定持卡人；另一種情況是登記持卡人與實際用卡人不一致。這種情況下持卡人的認定是一個復(fù)雜的法律問題，不能籠統(tǒng)地概括得出結(jié)論，應(yīng)當根據(jù)用卡人取得信用卡的途徑，具體分析不同情況下的主體認定問題。對于實際用卡人通過非法途徑獲得信用卡，登記持卡人不知道信用卡被他人申領(lǐng)或透支的情形，刑法已有相應(yīng)罪刑規(guī)定的，不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，也不存在本罪持卡人的界定問題。例如，使用偽造、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡、以盜竊的方式獲得信用卡的，已另外構(gòu)成其他相應(yīng)犯罪。筆者在此主要分析實際用卡人通過合法途徑取得信用卡并惡意透支的情形。
其一，信用卡登記持卡人和實際持卡人沒有共謀，實際用卡人得到登記持卡人的認可后透支信用卡，例如夫妻、家人、朋友、情侶等之間借用的，應(yīng)追究登記持卡人的責(zé)任。筆者認為，信用卡是銀行基于對登記持卡人的信用評估，授給登記持卡人的信用利益，實際用卡人與銀行沒有合同締約關(guān)系，其使用信用卡是基于登記持卡人的“授權(quán)”，而且事實上這種“授權(quán)”本身也是違法的。《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第36條規(guī)定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得轉(zhuǎn)借或轉(zhuǎn)讓。各銀行所制定的申領(lǐng)信用卡格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用，登記持卡人在申請表上簽字表明同意此項約定，應(yīng)當嚴格遵守。登記持卡人將卡交給實際持卡人的授權(quán)行為相當于是對信用卡相應(yīng)額度的財產(chǎn)的處置行為，與交給實際持卡人相應(yīng)金額現(xiàn)金無異，不過交給實際持卡人的現(xiàn)金不是一個固定數(shù)值，而是最高額度內(nèi)的任意金額。實際持卡人使用登記持卡人的信用卡進行透支后，信用卡登記持有人應(yīng)對實際持有人的透支行為負責(zé)，有義務(wù)及時歸還銀行相應(yīng)透支金額。
其二，信用卡登記持卡人與實際持卡人共謀，通過申領(lǐng)信用卡套取資金。此種情況下，實際用卡人和登記持卡人構(gòu)成惡意透支信用卡詐騙共同犯罪。實踐中，比較典型的是持卡人與他人合伙私相接受，由同伙利用真卡進行異地惡意透支。當簽購賬單寄達登記持卡人時，登記持卡人提出本人沒有異地消費的證明，向發(fā)卡銀行報稱帳項出錯，拒絕承擔該筆費用。由于憑借信用卡異地購物時賬單簽名與卡上紀錄相符，發(fā)卡人較難查到登記持卡人與他人串通惡意透支的依據(jù)。因此，這種惡意透支的手段比較狡猾，危害較大，二者則構(gòu)成不純正和純正的惡意透支人，屬于共同犯罪人，應(yīng)一并認定為本罪犯罪主體。
二、“非法占有為目的”的認定
“以非法占有為目的”是惡意透支型信用卡詐騙犯罪在主觀方面的構(gòu)成要件，亦是將惡意透支犯罪與一般的透支糾紛區(qū)分開來的重要標準，超限額或超期限透支從行為本質(zhì)來看，仍屬民事行為，只有持卡人具備以非法占有為目的的主觀要件才能構(gòu)成犯罪。行為人主觀上是否具有非法占有目的，一般需通過客觀行為推定，對此，《解釋》明確列舉了六種推定情形：1、明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；2、肆意揮霍透支資金，無法歸還的；3、透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；4、抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；5、使用透支的資金進行違法犯罪活動的；6、其他非法占有資金，拒不歸還的行為。
筆者以為，以非法占有為目的的認定需考慮各種因素，不能機械、僵化、局限于《解釋》的六種情況，否則會容易混淆民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界限，造成刑法保護功能的過分擴張。司法實踐中在認定惡意透支型的信用卡詐騙罪時，司法工作人員普遍存在一種錯誤傾向——只要行為人具備透支信用卡并經(jīng)催收不還的客觀要件，即以信用卡詐騙罪定罪量刑，而不考慮行為人透支的目的及不還款的原因。這顯然違背了詐騙罪作為侵財犯罪“以非法占有為目的”的本質(zhì)特征，將部分因透支形成的民事糾紛也作為信用卡詐騙罪處理，有客觀歸罪之嫌。持卡人透支超過限額或期限，但由于某種客觀原因不能歸還的，不具有非法占有目的，可通過民事途徑解決，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。此種情形主要有：持卡人因長期出差或出國等原因未能及時收到發(fā)卡行催收通知而造成拖欠超支，持卡人因資金暫時周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無法歸還，因不可抗力暫時喪失償還能力等。辦案人員要注意區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，屬于惡意透支，后者是客觀不能，本質(zhì)上屬于善意透支中的不當透支。
在具體認定非法占有目的時，需要從各個方面界定透支行為是惡意還是善意，綜合考察全部的客觀事實，既包括實行行為過程中的事實，也包括實行行為前、后的事實：（1）行為人辦信用卡時提交的個人信息的真實性，持卡人故意隱瞞真實的住址、聯(lián)系方式、提交虛假的工作證明或工資證明、填寫虛假的申請資料等申領(lǐng)信用卡的，非法占有目的明顯；（2）透支款的用途和去向，惡意透支的行為人在透支款項后，往往連續(xù)、大額、頻繁套現(xiàn)、透支，可能進行揮霍、購買奢侈用品或者攜款出逃；（3）持卡人透支時的經(jīng)濟償還能力，如果持卡人有經(jīng)濟能力償還透支款項及利息卻拒不歸還，說明其為惡意；（4）持卡人透支后有無還款的行為及還款的金額和次數(shù)，惡意透支的行為人自始便無還款的打算或意愿，在透支后對還款期限和還款額不管不問，連續(xù)刷卡，直到銀行停止支付為止；（5）經(jīng)銀行催收后是否有積極的還款行為。對持卡人因特殊原因?qū)е聝斶�能力下降的情況，應(yīng)允許商業(yè)銀行針對特定情況與持卡人平等協(xié)商，共同約定還款協(xié)議，視為沒有非法占有的目的；（6）行為人是否有合理的辯解理由。如果透支后行為人經(jīng)濟狀況確實發(fā)生難以預(yù)料的改變或者超過行為人的預(yù)期而一時無力償還，應(yīng)視為善意透支，屬于信用卡透支民事糾紛，在刑事審判中要嚴格予以區(qū)分。在辦案的過程中，司法工作人員一方面應(yīng)查明整個事實的前后經(jīng)過，另一方面要重點訊問嫌疑人主觀意圖，對嫌疑人否認非法占有目的，并做出合理辯解的，應(yīng)當讓其提供相應(yīng)的證據(jù)或者查證的線索，再根據(jù)證據(jù)情況和查證的結(jié)果評定是否采納行為人的辯解。
三、銀行“催收”的理解與認定
出于刑法謙抑性的考慮，《解釋》對于“銀行催收”作了較之于刑法第一百九十六條更為合理、現(xiàn)實的規(guī)定，即將原來刑法中規(guī)定的“經(jīng)銀行催收超過3個月仍不歸還”替換為“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”。將一次催收擴展為兩次催收，并明確催收后還款期限為3個月，立法的變化是為了在維護金融秩序的同時，盡可能縮小打擊面，既將一些非惡意透支的情況排除在外，又能便于司法機關(guān)從程序上認定惡意透支 。排除因為合理原因沒有收到發(fā)卡銀行的催款通知或者其他催款文書，或持卡人有無法還款的合理困難，而沒有按期歸還等情形，目的旨在督促發(fā)卡銀行，要積極主張債權(quán)而非動輒訴諸刑法。
其一，“兩次催收”應(yīng)該界定為兩次“有效性催收”而非兩次“程序性催收”。從《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起三個月內(nèi)仍不歸還的行為”中可以看出，立法本意是指催收通知到達持卡人為準。兩次“有效性催收”即，第一次催收與第二次催收都應(yīng)為透支人現(xiàn)實性、確定性的收到，若是其中有一次沒有為透支人現(xiàn)實性、確定性收到的，都不是“兩次催收”。這就要求銀行應(yīng)該盡一切可能將催收通知送達到持卡人。但實踐中經(jīng)常因為行為人逃避催收使銀行無法完成“兩次有效性催收”，筆者以為，對于《解釋》規(guī)定的非法占有目的明顯的“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”惡意透支行為人，只要銀行有證據(jù)證明其已窮盡一切可能查找被催收人，如按照持卡人所預(yù)留的地址用掛號信或特快專遞的方式寄送了催收通知，并實施了兩次催收行為，無論持卡人是否收到催收通知，都應(yīng)當認定為有效催收。這樣既滿足了刑法明文規(guī)定的“經(jīng)催收不還”這一要件，又能避免行為人以未收到催收通知為托辭逃避懲罰，有效打擊那些非法占有目的非常明顯的惡意透支行為。
其二，關(guān)于催收相關(guān)時間的認定及計算。《解釋》規(guī)定了兩次催收后3個月的還款寬限期。關(guān)于還款寬限期的起算：（1）要確定第一次有效的催收。如果持卡人只有一筆透支不還款行為，則發(fā)卡銀行的在還款期之后的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行對多次透支的持卡人的每一筆的透支款都有催收行為，那么持卡人最后一筆透支的還款期之后，發(fā)卡銀行針對持卡人全部透支款的首次催收為第一次有效的催收。此后如因持卡人少量還款造成透支本金減少的，也不影響催收的效力。（2）根據(jù)《解釋》規(guī)定，將一次催收變?yōu)閮纱未呤�，目的是為了適當增加透支人的還款期限歸還透支資金，因此銀行兩次催收之間應(yīng)存在一定時間間隔，但若銀行采取極端方式進行催收（如同一天進行兩次催收）則喪失了司法解釋的意義。（3）三個月的還款寬限期應(yīng)從第二次有效催收時起算，此后銀行雖有權(quán)對持卡人繼續(xù)催收，但已不影響3個月寬限期的有效計算。
其三，銀行催收的形式及證據(jù)認定。實踐中，銀行一般通過電話、短信或者向持卡人登記地址發(fā)送信件的方式向持卡人進行催收，也有銀行將催收程序交給中介組織來完成，在缺乏完善監(jiān)管及行業(yè)自律的情形下，存在一定瑕疵：銀行單方面提供的催收記錄及信函等，若無持卡人簽收信件證明或電話錄音證明，則不能證明持卡人實際接到銀行催收。若持卡人提出異議，辯稱從未收到催收信函及電話、短信的，按照有利于被告人的原則不能確認該催收的法律效力。因此，原則上，銀行必須證明持卡人確已接收其催收，這種證明最有效的方式就是持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認可。筆者認為，催收的形式應(yīng)以書面形式為主，只有在書面催收函無法送達持卡人的情況下，才可以采用電話催收或短信催收，且銀行應(yīng)當有證據(jù)證明電話催收或者短信催收確實及于持卡人，如提供與持卡人的電話催收錄音或電信部門的短信記錄等。
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