[ 張向陽 ]——(2003-10-31) / 已閱28989次
法律與道德之間的定位思考
----兼談忠實義務(wù)
張向陽
論文提要：
新修訂的婚姻法第四條規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實。這一道德教義從此被法律加以確認(rèn)，立法者這一舉措，無疑將會對婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。本文通過“包二奶”、“家庭暴力”、“配偶權(quán)”展開討論，著重闡述了在這些社會反響強烈的問題上，法律是如何看待并調(diào)整的。從夫妻感情確已破裂的法定事由、婚姻損害賠償?shù)姆ǘl件，到國家公權(quán)、社會組織對家庭暴力的介入,反映了法律對違反夫妻忠實義務(wù)的批判態(tài)度和對高品質(zhì)家庭生活的導(dǎo)向，對健康的婚姻道德精神的提倡，而不是恣意、肆意地橫加干涉。由此導(dǎo)出，法律對帶有強烈倫理道德色彩的婚姻家庭關(guān)系這種情感世界的行為的介入必須有一個“度”，必須講究立法技巧，法律與道德必須找到一個最佳契合點，以便攜手并進(jìn)，優(yōu)勢互補。但勿容諱言，大力提高公民文化素質(zhì)和道德水平，大搞精神文明建設(shè)，才是根本的選擇。全文共5000字。
作者簡介：
張向陽，男，1964年出生，山西省朔州市中級人民法院在職法官。
一九九五年十月全國人大常委會決定修改婚姻法以來，圍繞大改還是小改，前進(jìn)還是倒退，爭論十分激烈，特別是婚姻法是否應(yīng)規(guī)定夫妻間的忠實義務(wù)（配偶權(quán)），是一個貫穿婚姻法修改全過程的爭論焦點。立法機關(guān)最后采納了肯定意見，將這一倫理道德用法律形式加以確認(rèn)�；橐龇ǖ�4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”，第3條規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”和“禁止家庭暴力”,這兩個禁止是在原先四個禁止基礎(chǔ)上增設(shè)的。對這些違背忠實義務(wù)的行為的規(guī)定表明了立法者解決“包二奶”和“家庭暴力”的態(tài)度和決心。但婚姻法對同居義務(wù)未予明確。對同樣是違背忠實義務(wù)，侵犯配偶權(quán)等其他行為未作規(guī)定。
關(guān)于“包二奶”問題
“ 包二奶”是典型的有配偶者與他人同居現(xiàn)象的表現(xiàn)，在整個婚姻法修改過程中引起廣泛關(guān)注和激烈爭論，爭論各方觀點各異，媒體也炒作的很厲害，甚至要追究“包二奶”者的刑事責(zé)任。實際上，婚姻法只規(guī)定了民事責(zé)任，只對重婚的行為才追究刑事責(zé)任。因為重婚不僅破壞了一夫一妻制，更重要的是損害了國家登記機關(guān)婚姻登記的公信力，破壞了國家機關(guān)的正常管理秩序，故代表國家公權(quán)的司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)介入，對其追究刑事責(zé)任。而“包二奶”違背的是夫妻間應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重的義務(wù)，是情感性質(zhì)的問題，社會危害性較小，如給相對方造成損害，只能在民事范圍內(nèi)解決，即承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如相對方不知情或默認(rèn)，則根本不產(chǎn)生任何法律后果。
婚姻事實上可以推定為特定男女當(dāng)事人之間存在一項合約，互相忠實則屬于雙方當(dāng)事人之間當(dāng)然的義務(wù)，違背這兩個特定“私人”之間約定的義務(wù)，應(yīng)通過民事責(zé)任解決，而不是動用代表國家強制力的刑事責(zé)任來解決。這體現(xiàn)了立法者的理性態(tài)度。
“包二奶”指的是時間較長，相對較為穩(wěn)定的共同生活，在經(jīng)濟(jì)上女方對男方具有依附性。如以“夫妻名義”同居，則為事實重婚，性質(zhì)又有不同�！鞍獭睂�(dǎo)致的法律后果有兩個：一個是由此而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償（46條），過錯方必須承擔(dān)賠償責(zé)任；二是由此可以作為認(rèn)定夫妻感情確已破裂的法定事由（32條），經(jīng)調(diào)解和好無效后，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。但對提出離婚請求的條件不加任何限制，不管有無過錯，雙方都可以提出，不以限制有過錯一方提出離婚作為對其懲罰措施。因為名存實亡的婚姻關(guān)系是客觀存在的事實，維持這種全無愛情的婚姻也是不現(xiàn)實的，正所謂“強扭的瓜不甜”，“捆綁不成夫妻”，法律對其不應(yīng)干涉，否則離婚自由就是一句空話，與法律所追求的價值自相矛盾。法律的著重點應(yīng)放在公平正義以及雙方利益平衡上，即如何對受害方加以救濟(jì)，而不是對負(fù)心人施以重典，這不符合“權(quán)利本位”潮流。也許對情感世界的行為由道德來調(diào)整更具實效。法律對“包二奶”的批判態(tài)度是通過賦予無過錯方享有損害賠償請求權(quán)而實現(xiàn)的，這體現(xiàn)了立法者的務(wù)實態(tài)度。
關(guān)于“性暴力”問題
家庭暴力在婚姻法修改過程中是各界關(guān)注的熱點問題，同樣也是媒體炒作的對象，尤其是性暴力問題，有觀點甚至建議增設(shè)婚內(nèi)強奸罪以懲處此類行為。家庭暴力不光是指對肉體的摧殘，同時也包括精神上的折磨。當(dāng)然對家庭暴力的范圍不應(yīng)擴大化。偶然的,一般的吵打,既不影響感情,又未造成后果,頻率很小的矛盾沖突，不屬家庭暴力范圍。立法者考慮到家庭暴力的社會危害性，因此明確規(guī)定禁止家庭暴力，并充分運用了婚姻法是民事基本法、是私法的特點，借助民事法律手段調(diào)整此類問題�；橐龇ǖ�32條將實施家庭暴力作為離婚的法定理由，賦予受害人提出離婚的一項權(quán)利；第46條將實施家庭暴力的行為作為無過錯方請求損害賠償?shù)姆ǘɡ碛�，從�?jīng)濟(jì)上安撫受害者；第43條第45條分別規(guī)定了對實施家庭暴力者應(yīng)給予的行政處罰和刑事處罰，即依傷害程度不同，分別追究行為人的民事、行政和刑事責(zé)任。由于虐待罪和傷害罪乃至賭博、吸毒犯罪的主體涵蓋了婚姻關(guān)系當(dāng)事人，因此，婚姻法只強調(diào)按照情節(jié)嚴(yán)重程度的不同，夠什么標(biāo)準(zhǔn)就追究什么責(zé)任，不再新設(shè)處罰和罪名。第43條還規(guī)定了村委會、居委會對家庭暴力的民間調(diào)解和公安機關(guān)的處政處罰，明確了行政管理機關(guān)的介入權(quán)。這是婚姻立法的一個創(chuàng)舉。
應(yīng)當(dāng)看到，針對家庭暴力的損害賠償在審判實踐中是很難操作的，“包二奶”亦此。最大的障礙是舉證問題。首先，家庭暴力的致傷部位往往較為隱蔽，致傷程度輕微，容易恢復(fù)，無須住院治療。這樣時過境遷，很難再能留下有價值的證據(jù)材料。而人證往往因有親屬關(guān)系，其證明力又大打折扣。如采取不正當(dāng)手段偷拍偷錄，即使條件允許但又涉及隱私權(quán)的保護(hù)問題。且這種證據(jù)效力又該如何認(rèn)定？而非此，無過錯方很難舉證證明對方存在過錯，獲取賠償?shù)囊?guī)定只能流于形式。因此，有必要對此類證據(jù)的采集方式和證明程序和證明程度（內(nèi)容）作出規(guī)定或司法解釋，既保護(hù)無過錯方要求賠償?shù)臋?quán)利，又保護(hù)相對方包括無過錯方的隱私權(quán)，同時也不損壞公序良俗。其次是主觀方面的原因：很多受害人要么出于“家丑不可外揚”心理不愿意報案，尤其是對性方面的暴力有難言之隱，不愿意鑒定傷情；要么受文化水平的限制，不懂法，權(quán)利意識和證據(jù)意識都不強，當(dāng)時沒有提取并固定證據(jù)。另外，仍有很多人為了孩子的利益和未來婚姻的不確定性等原因，委曲求全，忍辱負(fù)重，對過錯方仍抱有幻想，等待著人家回心轉(zhuǎn)意的那一天。而一個有誠意準(zhǔn)備把小日子過下去的人是不會懷有貳心，事先就為離婚作這樣那樣的準(zhǔn)備工作。實在被逼無路時，痛下決心攤牌，而對方此時已早有戒心，取證難度更大。古有“清官難斷家務(wù)事”之說，其理亦此。
因此要從根本上消除家庭中的暴力，光靠幾條法律條文是完全解決不了問題的，治本之策仍然是依靠道德的力量，依靠行為人自身文化素質(zhì)的提高。
于“配偶權(quán)”問題
婚姻法規(guī)定了夫妻雙方的忠實義務(wù)，“包二奶”違背了該項義務(wù)，即侵犯了配偶權(quán)，法律對此已設(shè)定了救濟(jì)措施。但修改后的婚姻法未對“同居義務(wù)”加以明確，當(dāng)一方因婚處不軌行為違反了忠實義務(wù)時，同樣也是對配偶權(quán)的侵犯，此時則無任何救濟(jì)措施。這似乎會引起權(quán)利的失衡，而法律在此卻嘎然止步。值得注意的是，在審判實踐中，各地法院根據(jù)最高院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，嘗試通過間接保護(hù)方式，只要確認(rèn)其侵害他人合法的人格利益，就構(gòu)成侵權(quán)，判賠一定的精神損失費給無過錯方。
誠然，法律是規(guī)范人們的外在行為，而道德不僅可以規(guī)范人們的外在行為，而且可以評價、指引人們的思想和觀念，通過輿論力量和個人自覺來糾正其不良行為，這就使道德?lián)?dāng)了法所無法替代的任務(wù)。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭關(guān)系是社會關(guān)系中帶有情感性質(zhì)的一種特殊關(guān)系。感情作為人的內(nèi)心感受，是可變的，具有不確定性，不應(yīng)當(dāng)也不可能成為法律調(diào)整的對象。而法律也不可能窮盡大眾日常私生活的每一個角落，更無法動用公共資源監(jiān)督每個人二十四小時內(nèi)是否有不規(guī)定不行，何況這也是對人權(quán)的侵犯、自由的剝奪和限制，是一種倒退。就連妻子對自己的丈夫也無法做到這一點。所以，婚姻家庭關(guān)系中的不軌不行，主要靠道德譴責(zé)和鞭撻來逐步消除，靠每個人提高自己的道德文化素質(zhì)，自覺抵御各種誘惑。
法律畢竟不是萬能的，它只是最低限度的約束，尤其對于婚姻家庭這種具有強烈倫理道德色彩的領(lǐng)域，對其調(diào)整不僅需要法律手段，更需要行政和道德手段，法律調(diào)整過多或過深，只會降低法律的權(quán)威性，法律的執(zhí)行也會失去相應(yīng)的精神條件。如果把夫妻忠實義務(wù)法律化、看作國家公權(quán)對高品質(zhì)的婚姻家庭生活的導(dǎo)向，對建立在愛情基礎(chǔ)之上的婚姻道德精神的提倡，而不是“包辦”，從這個層面上來理解，新修改的婚姻法是婚姻立法的一次飛躍，符合依法治國和以德治國的辯證關(guān)系。
法律與道德的契合點
法律與道德是上層建筑中兩個緊密相關(guān)的部分，二者相互配合、相互促進(jìn)、互為補充。法律只調(diào)整與人們利益最直接、最重要的社會關(guān)系，需要以國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)的社會關(guān)系；而道德所調(diào)整的范圍幾乎涉及社會生活的一切方面，許多不由法律調(diào)整的問題如友誼關(guān)系、愛情關(guān)系等只能由道德調(diào)整。但是這個范圍不是絕對的，一成不變的，在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化。隨著社會生活的發(fā)生變化，原本屬于由法律調(diào)整的問題可以轉(zhuǎn)化為只由道德來調(diào)整；原來屬于由道德調(diào)整的問題，可能轉(zhuǎn)化為要由法律來加以調(diào)整。
當(dāng)前我國正處于由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代化社會演進(jìn)的大變革和轉(zhuǎn)軌期，在市場經(jīng)濟(jì)的洶涌大潮中，新的社會關(guān)系不斷產(chǎn)生，人們的權(quán)利意識和對婚姻家庭的認(rèn)識和觀念發(fā)生著很大的變化，由于婚姻家庭關(guān)系帶有強烈的倫理道德色彩，是倫理關(guān)系，同時它又是一種法律關(guān)系，受法律調(diào)整是理所當(dāng)然的。法律和道德在這里發(fā)生了交叉和融合。任何一部法律只能根據(jù)社會的平均道德水準(zhǔn)作出現(xiàn)實而明確的價值取舍，如超越這個水準(zhǔn)，管得過寬過深，則會導(dǎo)致對法律的抵觸和規(guī)避，這種脫離生活的法律是沒有人文基礎(chǔ)的，何談社會效果。要知道，深深扎根于特定社群里面的習(xí)慣性行為準(zhǔn)則實實在在地左右著人們的生活，它無處不在，其規(guī)范密度比法律要大得多。往往德高望重的長者出面說合、基層組織的調(diào)停和社區(qū)輿論的評價的效果更符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。
這次所修改的婚姻法對“包二奶”和“家庭暴力”等社會反響強烈的問題順應(yīng)時代潮流和歷史大趨勢，作出禁止性規(guī)定和此類行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，而并沒有后來設(shè)想或者擔(dān)心的嚴(yán)歷，并初步將忠實義務(wù)法定化，而并沒有“急功近利”包攬一切，這決不是對此類行為的縱容或默許。這實際上表明了國家公權(quán)對此類行為的批判態(tài)度，隱含和體現(xiàn)了一種道德精神，作為一種導(dǎo)向，提倡的是以忠貞專一的愛情為基礎(chǔ)的婚姻家庭道德。此外，將此類道德問題上升到法律規(guī)范，還可以借助國家強制力弘揚道德精神，培養(yǎng)良好的道德觀念，起到雙重的保障作用和教育作用，有助于樹立規(guī)則的權(quán)威性。
靠法律的手段維護(hù)愛情的專一和穩(wěn)定，并不是婚姻立法的本意，對此類關(guān)系的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)由倫理道德來唱主角，至少目前是這樣，法律暫不宜輕率干預(yù)。法律需要進(jìn)一步完善的是婚姻立法中的公平救濟(jì)，盡量將種種不忠行為給受害者帶來的特別是對子女的消極影響減少到最低點�；橐瞿芊裢昝溃芊竦鼐锰扉L，能否經(jīng)得起時間考驗，關(guān)鍵取決于婚姻當(dāng)事人雙方的合意和文化素質(zhì)及其道德品質(zhì)。因此，關(guān)鍵的關(guān)鍵是道德建設(shè)，是精神文明建設(shè)，是以德治國。這才是治本之策。
在法律和倫理道德結(jié)合的最緊密，也是沖突最多的婚姻家庭社會領(lǐng)域，如何才能尋找到最合適的定位和標(biāo)尺，即法律和道德所要尋求的契合點，讓法律與道德攜手并進(jìn)，優(yōu)勢互補，確需經(jīng)過長期的探索。
