[ 張向陽(yáng) ]——(2003-10-31) / 已閱31324次
人便乘機(jī)填寫大額款項(xiàng)，提取后逃之夭夭。對(duì)此類行為，應(yīng)以盜竊論處。因?yàn)椋?1)根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，印鑒齊全的空白支票屬有效票據(jù)，其金額、用途等可以隨時(shí)補(bǔ)記填寫，行為人利用受害方的信任和授權(quán)補(bǔ)記票據(jù)部分內(nèi)容的機(jī)會(huì)，超越代理權(quán)限，在空白支票上填寫虛假并且是夸大的金額，并非是非法創(chuàng)設(shè)票據(jù)、偽造票據(jù)的行為，而且也不屬在原真實(shí)票據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行變?cè)欤驗(yàn)槭亲栽附桓叮?所以也不屬擅自以他人的名義冒用真實(shí)有效的和記載事項(xiàng)合法的有效票據(jù)，故實(shí)質(zhì)上只是一種盜竊行為。(2)由于支票在規(guī)定期限內(nèi)，只要印鑒齊全，且與銀行預(yù)留印鑒相符有效，銀行審查后照章辦理結(jié)算，行為人無需施展騙術(shù)，即可直接得逞，不符合詐騙的特征。而且，行為人利用財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其疏于監(jiān)督，對(duì)財(cái)產(chǎn)疏于控制的空檔，實(shí)質(zhì)上是一種在所有人不知情狀態(tài)下的秘密竊取行為，無疑構(gòu)成盜竊罪。(3)這種情形下引發(fā)的犯罪，因此而造成危害后果，受害人亦有輕信他人之過，行為人的主觀惡性和侵犯的客體較之于使用偽造、變?cè)斓闹被蜃鲝U的支票等進(jìn)行詐騙活動(dòng)，均有很大的差別，故以盜竊處理方可罰當(dāng)其罪。除非受害人交付支票是因行為人實(shí)施了欺騙而基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)“自愿”交付，則為詐騙，否同，只應(yīng)以盜竊論處。但需要明確，此類行為與儲(chǔ)蓄所操作員在套取的金額空白的存單上脫機(jī)打印戶名、金額等事項(xiàng)的情形則又有不同。前者不屬偽造行為，后者才是偽造金融票證的行為，使用這樣的假存單騙取財(cái)物，構(gòu)成金融憑證詐騙罪。此類行為也與盜取印鑒齊全的支票用以取財(cái)獲利不同，后者，由于行為人取得的支票，應(yīng)按有效票據(jù)看待，雖然虛填金額等不屬偽造，但其取得支票的非法性，就注定了必然實(shí)施冒用他人支票的行為，這樣盜竊和冒用又形成牽連關(guān)系，故后者應(yīng)以票據(jù)詐騙罪重處。
8、在空白票證上偷蓋印章的行為定性
行為人不是利用職務(wù)之便，而是利用工作之便，或其他條
件在空白票證上伺機(jī)偷蓋金融機(jī)構(gòu)或他人的印鑒、密押、轉(zhuǎn)訖章等之后，使用該票證騙取公私財(cái)物。顯然，這類行為不屬職務(wù)犯罪，當(dāng)然也不是單位行為，應(yīng)為個(gè)人犯罪行為。對(duì)于票據(jù)來說，由于假借他人名義非法創(chuàng)設(shè)票據(jù)，且出票時(shí)進(jìn)行虛假記載，盡管印鑒真實(shí)，但其不是名義出票人的真實(shí)意思表示，該票據(jù)應(yīng)為無效票據(jù)。無論行為人的該行為屬于偽造票據(jù)的行為，還是冒用他人票據(jù)的行為，使用這樣的票據(jù)進(jìn)行詐騙活動(dòng)，均構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。對(duì)于金融憑證來說，通過這種手段制作各種銀行結(jié)算憑證，實(shí)際上是一種偽造行為，使用偽造的金融憑證騙取公私財(cái)物，則只能構(gòu)成金融憑證詐騙。因?yàn)椋?盜用他人印章用于特定行為時(shí)，印章本身并無價(jià)值，對(duì)行為人來說，最重要的是填寫虛假內(nèi)容，并用來實(shí)現(xiàn)其占有虛似的財(cái)產(chǎn)利益的目的。雖然簽章是“真實(shí)”的，行為人只是用其配合完成他的整個(gè)偽造憑證，騙取財(cái)物的計(jì)劃，騙財(cái)是主行為，盜用印章是從行為，是為騙做準(zhǔn)備，打基礎(chǔ)。而這種假憑證具有很大的隱蔽性、欺騙性，難以識(shí)別真?zhèn)危芎θ艘坏┥袭?dāng)受騙，就會(huì)造成重大損失，社會(huì)危害大，故應(yīng)對(duì)其以金融憑證詐騙罪予以嚴(yán)懲。
二、主觀方面的問題
1、對(duì)“非法占有目的”的理解
金融詐騙犯罪共有八種具體犯罪罪名，其中集資詐騙和貸款詐騙，還有信用卡詐騙中的“惡意透支”行為明確規(guī)定了必須具有非法占有的目的；其他五個(gè)罪名沒有規(guī)定。其中道理就在于，金融票證詐騙等犯罪在構(gòu)成上比普通詐騙罪的情況復(fù)雜，在認(rèn)定行為人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。凡明確強(qiáng)調(diào)以非法占有為目的，一定是因?yàn)樾袨槿嗽谶M(jìn)行集資詐騙、貸款詐騙或惡意透支信用卡時(shí)，雖然總是采取各種各樣的不正當(dāng)手段，但并不一定都具有非法占有的目的，該類行為完全有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、貸款糾紛或善意透支信用卡。為便于區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界線，故需特別對(duì)是否具有非法占有的目的進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，而對(duì)票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等犯罪，除非行為人是一個(gè)精神不正常的人，否則只要采取刑法規(guī)定的方式、手段實(shí)施金融詐騙的行為，就決定了他的行為目的只能是非法占有公私財(cái)物。在任何情況下都不存在合法占有的情形。既然是詐騙，那么，非法占有的目的是其題中應(yīng)有之義，無需刑法作出專門的規(guī)定。這一點(diǎn)，理論界和 司法實(shí)務(wù)界多有討論，已沒有什么分歧了。另外，在“占有”的理解上，應(yīng)該注意到，刑法意義上的“占有”與民法意義上的"占有”是不能劃等號(hào)的。民法上的占有僅指事實(shí)上的支配或控制，不包括使用，收益和處分。而刑法意義上的占有包含著不法所有的意圖，并且還要有遵從財(cái)物的用法進(jìn)行利用和處分的意思②，實(shí)質(zhì)上是對(duì)公私財(cái)物所有權(quán)的侵犯，對(duì)合法所有者占有的排除。
2、主觀故意的類型及其認(rèn)定
刑法194條第一款規(guī)定的五種票據(jù)詐騙行為，前兩種均有
“明知”的規(guī)定，即“明知是偽造、變?cè)臁被颉懊髦亲鲝U”的規(guī)定。這兩個(gè)“明知”，不能僅憑被告人的供述認(rèn)定，還要從客觀方面的行為表現(xiàn)，和具體情況綜合判斷。后三種雖無“明知”的字樣，但前面卻有“進(jìn)行詐騙”的字樣，加之“冒用他人票據(jù)”、“簽發(fā)空頭支票”、“出票時(shí)虛假記載”等行為的實(shí)施本身都離不開“明知”的主觀心理態(tài)度，并且還需有計(jì)劃的積極努力才能實(shí)現(xiàn)其非法占有的目的，才能造成危害后果。而不作為是無法取得虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的效果。試想，如果行為人在施展騙術(shù)時(shí)報(bào)著一種漠不關(guān)心的放任態(tài)度而卻又能使他人上當(dāng)受騙，“自愿”將財(cái)物拱手相讓，是無法想象的。因此，只有在直接故意的支配下，才能完成犯罪。此外，詐騙類犯罪都是帶有特定貪利目的的財(cái)產(chǎn)犯罪，行為人處心積慮，費(fèi)盡心機(jī)，無非不過是為了享受所有權(quán)的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)其不法所有的意圖，屬目的犯，而目的犯的主觀要件是不可能由間接故意構(gòu)成的。
犯罪的目的與犯罪的直接故意之間有著非常密切的聯(lián)系，犯罪的直接故意取決于犯罪目的，而犯罪的目的也表現(xiàn)了犯罪的直接故意的內(nèi)容，是推動(dòng)行為人實(shí)施詐騙的內(nèi)心起因。不法所有的目的屬于行為人主觀上的心理活動(dòng)，主觀方面的東西往往通過其客觀行為表現(xiàn)出來。對(duì)票據(jù)詐騙和金融憑證詐騙來說，行為人具體實(shí)施的詐騙方式和手段本身就足以說明和推定行為人主觀上已經(jīng)具有不法所有的目的，而不是可能具有非法占有的目的。因?yàn)椋?但凡一個(gè)智力正常的成年人對(duì)金融票證等均具有起碼的認(rèn)知水平，其對(duì)犯罪工具的性質(zhì)和行為的危害后果是明知的，對(duì)其主觀要件的認(rèn)定并不需像合同詐騙、貸款詐騙等那樣依靠犯罪手段、特定行為等加以綜合分析判斷并區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限。行為人只要實(shí)施了刑法194條列舉的行為進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大，即已構(gòu)成該條規(guī)定的兩個(gè)犯罪。
3、“貨到付款”情形中主觀故意的認(rèn)定
金融詐騙中，有時(shí)行為人先把財(cái)物拿到后，再采取簽發(fā)空頭支票等手段搪塞對(duì)方，拖延時(shí)間，而后攜款潛逃。有人認(rèn)為，由于在其簽發(fā)空頭支票、交付虛假票證等行為前，財(cái)物已騙到手，詐騙已完成，空頭支票并未用以施騙，而僅僅是拖延時(shí)間，蒙蔽對(duì)方，以便逃走的一種手段，雖有詐騙的故意，但無使用空頭支票詐騙的故意。因此不構(gòu)成金融詐騙罪，僅為普通詐騙行為，應(yīng)以詐騙既遂和合同詐騙未遂處理。我們認(rèn)為，行為人完成詐騙的時(shí)間是在其簽發(fā)空頭支票、交付虛假支票之后。因?yàn)�，現(xiàn)實(shí)中多有貨到付款的商業(yè)慣例，這在商品流轉(zhuǎn)中是很普遍的現(xiàn)象，故單純的收取貨物行為不構(gòu)成犯罪。而其一旦交付才完成了整個(gè)詐騙犯罪，其犯罪的具體行為，侵犯的客體才能最終確定。因此，行為人無論是在取得貨物之前或同時(shí)，還是之后產(chǎn)生利用空頭支票等手段騙取財(cái)物的故意，從而簽發(fā)空頭支票，其行為都不僅侵犯了普通詐騙中他人公私財(cái)物所有權(quán)這一共同客體，更主要的是還侵犯了國(guó)家對(duì)票證管理制度這一特
殊客體，符合金融詐騙的特征。即使同時(shí)觸犯其他罪名，根據(jù)特別法優(yōu)先原則，仍然應(yīng)以票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙等罪名論處。
三、主體方面及相關(guān)問題憗
1、根據(jù)刑法194條的規(guī)定，票據(jù)詐騙和金融憑證詐騙的主體是一般主體，任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪的主體。刑法199條規(guī)定單位亦可成為該類犯罪的主體，滿足了客觀實(shí)際的需要，有利于全面打擊金融票證詐騙，保障金融的秩序和安全，促進(jìn)改革和開放的順利進(jìn)行。但現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生的案例中，行為人有時(shí)將犯罪所得之一部分用于單位，對(duì)這種情況究竟按個(gè)人犯罪處理，還是按單位犯罪處理，要區(qū)別不同的情形分別對(duì)待。如行為人以個(gè)人名義實(shí)施金融詐騙活動(dòng)，客觀上采取的手段和方式也不牽涉單位，詐騙內(nèi)容亦與單位業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)無關(guān)，則屬個(gè)人犯罪。雖然其將一部分錢款用于單位，而該單位又具有法人資格或符合“單位”的條件，但也只是行為人個(gè)人詐騙違法所得的使用和處分，并非單位自用。即便行為人將一部分違法所得捐贈(zèng)于公益事業(yè)，只要是以個(gè)人名義，也是一種沽名釣譽(yù)，謀取名利的行為，實(shí)質(zhì)上仍然是為個(gè)人牟利，因此，不能認(rèn)定其為單位犯罪。
如行為人體現(xiàn)單位的意志，以單位名義實(shí)施金融詐騙，其非法所得大都用于單位，一小部分由其個(gè)人占有，則應(yīng)以單位犯罪處理，其作為直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員(包括承包、租賃者)同時(shí)又因其特殊身份和行為方式的不同構(gòu)成貪污或職務(wù)侵占等犯罪，應(yīng)予以數(shù)罪并罰。因?yàn)樾袨槿说慕鹑谠p騙行為和 不法占有單位財(cái)物的行為符合兩個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，不存在牽連、吸收、競(jìng)合的情形。
如行為人以單位名義實(shí)施金融詐騙，非法所得大部分由其個(gè)人占有或揮霍，實(shí)質(zhì)上是假借單位之名行個(gè)人犯罪之實(shí)，反映了其手段之隱弊狡詐，主觀惡性之卑劣深厚，應(yīng)以個(gè)人犯罪選擇相應(yīng)罪名對(duì)其嚴(yán)懲。
2、很多人認(rèn)為單位的內(nèi)部組織，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，只要具有相對(duì)獨(dú)立的民事行為能力和財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力，才能構(gòu)成單位犯罪。我們認(rèn)為，以單位的內(nèi)部組織、分支機(jī)構(gòu)的名義，實(shí)施金融票證詐騙行為，違法所得亦歸該內(nèi)部組織，分支機(jī)構(gòu)所有的，應(yīng)為單位犯罪，即使以單位名義實(shí)施犯罪，如違法所得歸該內(nèi)部組織或分支機(jī)構(gòu)所有，單位又不明知的，仍應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，不能單純從其是否具有財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力這一角度考慮問題。因?yàn)�，不管是誰(shuí)對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成侵害，都應(yīng)受到應(yīng)有的刑事處罰。而不必首先考慮其是否有刑事責(zé)任能力和財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力，從而不以犯罪對(duì)待，這不符合刑法的邏輯，除非刑法有明文規(guī)定。另外，如不按單位犯罪處理，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員如何處理，也是一個(gè)兩難的問題。如果處理，得利的是單位，受罰的是個(gè)人，很不公平；如果不處理，則又是對(duì)犯罪的無奈和輕縱。
3、本文前已述及，行為人既偽造、變?cè)旖鹑谄弊C，又使用該票證進(jìn)行詐騙，按牽連犯的原則處理，對(duì)其以金融票證類詐騙從重處罰。但行為人偽造、變?cè)旖鹑谄弊C后，將其提供給他人使用。對(duì)此類行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別具體情況對(duì)待：如行為人與他人事先有通謀，偽造、變?cè)煨袨楹褪褂眯袨橹皇枪餐缸镏械姆止げ煌眩呔鶓?yīng)以金融票證詐騙處理；如事先無通謀，偽造、變?cè)煺邩?gòu)成偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，使用者構(gòu)成金融詐騙犯罪；如果行為人偽造后，提供他人使用，詐騙公私財(cái)物的，對(duì)行為人以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪論處。但行為人同時(shí)利用他人完成特定犯罪，成為該金融詐騙犯罪的間接正犯，應(yīng)按處理牽連犯的原則，擇一重罪處罰，以金融票證詐騙處理。對(duì)他人則以普通詐騙處理。如他人主觀上對(duì)該偽造、變?cè)斓钠弊C不明真相，誤認(rèn)為是真實(shí)、有效的票證使用，則他人不構(gòu)成犯罪，只追究行為人的刑事責(zé)任。
4、金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部工作人員能否成為票據(jù)詐騙和金融憑證詐騙的主體，也要區(qū)別不同情況，具體分析。如內(nèi)部工作人員單獨(dú)實(shí)施金融詐騙行為，因其身份的特殊性，實(shí)施犯罪主要是利用了職務(wù)之便，以欺騙的手段和方式非法占有“本單位財(cái)物”是貪污或職務(wù)侵占行為，因?yàn)樵撌侄卧揪褪秦澪酆吐殑?wù)侵占在客觀上的表現(xiàn)形式之一，該類犯罪的犯罪構(gòu)成中理所當(dāng)然地包含了利用職務(wù)上的便利進(jìn)行金融詐騙的行為。故由于其利用固有的特殊地位和管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，騙取公共財(cái)物，侵犯的客體較之于金融詐騙，不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國(guó)家金融管理制度，而且又侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，應(yīng)以貪污或職務(wù)侵占罪定罪處罰。有學(xué)者認(rèn)為，該類犯罪實(shí)質(zhì)上被一個(gè)犯罪要件所包容，外延上不存在與金融詐騙的交叉重合，也不存在想象競(jìng)合，盡管形式上符合幾個(gè)犯罪要件，實(shí)質(zhì)上只構(gòu)成一罪。因此，只能定性為貪污罪或職務(wù)侵占罪③。退一步講，既便存在競(jìng)合關(guān)系，擇一重處的話，仍然應(yīng)以貪污或職務(wù)侵占罪論處。
如金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部工作人員伙同他人，內(nèi)外勾結(jié)，里應(yīng)外合，共同實(shí)施金融詐騙行為，根據(jù)共同犯罪的一般原理，以主要實(shí)施者的行為性質(zhì)確定罪名并共同承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。如主犯是特殊主體，則以貪污和職務(wù)侵占處理；如主犯是一般主體，則以金融詐騙處理。
如內(nèi)部工作人員主要通過欺騙的方法，詐騙中未利用職務(wù)的便利，而只是單純利用自由進(jìn)出工作場(chǎng)所、熟悉業(yè)務(wù)和熟人關(guān)系等工作之便的，其所作所為純粹與單位無關(guān)，即使利用金融票證實(shí)施詐騙行為，亦屬一般主體，則其構(gòu)成金融票證類詐騙，應(yīng)以相應(yīng)的金融詐騙罪名定罪處罰。
應(yīng)當(dāng)說，行為人實(shí)施金融詐騙的行為之所以能得逞，與金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部工作人員的瀆職有很大的關(guān)系，有時(shí)候，純粹是內(nèi)部人員直接利用自己的便利條件作案，特別是本案討論的金融憑證詐騙，沒有內(nèi)部人員的參與或配合，幾乎是無法實(shí)施并完
成詐騙行為的�！氨就菑膬�(nèi)部突破的”，因此，大力加強(qiáng)對(duì)金融系統(tǒng)工作人員的教育和監(jiān)督制約，徹底根除有章不循，制度虛設(shè)的弊端，是防治金融票證詐騙犯罪的重中之重。
四、數(shù)額認(rèn)定的問題
關(guān)于金融票證詐騙的數(shù)額，有多種數(shù)額種類，如實(shí)際所得額、受騙人損失額、行為指向額，受騙人交付額等。每一種數(shù)額在定罪量刑時(shí)各有側(cè)重。受騙人損失額可以衡量、判斷行為人的社會(huì)危害性，但損失的范圍如何確定，其他直接損失是否也要計(jì)入，如何評(píng)估損失數(shù)額，而且取證難度很大，不具有可行性；行為人指向額可以反映行為人的主觀惡性，但并不一定全部都能得逞，以此定罪量刑，失之過嚴(yán)，除非在犯罪的未完成形態(tài)中，如未遂、中止，預(yù)備，則只能以此指向數(shù)額來認(rèn)定行為人的犯罪數(shù)額；交付數(shù)額雖然可以準(zhǔn)確反映損失程度和犯罪所得額，但對(duì)于連續(xù)(環(huán))詐騙，由于存在前期返還的情況，則很難精確考量犯罪數(shù)額。相比較而言，還是按照最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(法[2001]8號(hào))的精神，以行為人實(shí)際所得額認(rèn)定犯罪數(shù)額的可操作性強(qiáng)。紀(jì)要認(rèn)為，在犯罪既遂的情況下，對(duì)于行為人為實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣或用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。但對(duì)于案發(fā)前歸還的數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以扣除。
對(duì)連續(xù)多次詐騙的行為人應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算每一次的詐騙數(shù)額，有觀點(diǎn)認(rèn)為，被行政機(jī)關(guān)處理過的部分，不應(yīng)再次計(jì)算在內(nèi)，不應(yīng)對(duì)同一個(gè)違法行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)④。我們認(rèn)為，即使有關(guān)行政部門已經(jīng)作過處罰，亦都應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額中。因?yàn)椋?1)刑事責(zé)任，行政責(zé)任和民事責(zé)任是三種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，互相獨(dú)立，不能替代。正如陳 蘇研究員所說的：“任何一個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪行為，必然同時(shí)構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美?”就刑事責(zé)任和民事責(zé)任來說，這兩種責(zé)任的功能和目的截然不同，前者著眼于恢復(fù)受損害的社會(huì)關(guān)系，面向的是社會(huì)，基于行為人的主觀惡性對(duì)其予以懲罰、改造，雖然亦保護(hù)受害人，但不是刑事責(zé)任目的性的直接體現(xiàn)；后者著眼于保護(hù)權(quán)利人，主要以填補(bǔ)救濟(jì)其所受損害為宗旨， 無需考慮行為人的主觀心態(tài)和行為手段⑤。故行為人被刑事處罰后，仍然要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任；即使承擔(dān)了民事責(zé)任的行為人，如構(gòu)成犯罪，仍應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這是刑法第36條、民法通則第110條均明確規(guī)定了的。對(duì)于刑事責(zé)任和行政責(zé)任這兩種法律責(zé)任，雖然也是兩種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，但從其調(diào)整的對(duì)象看，又都屬于公法范疇，其功能和目的又有交叉重疊之處，從這一層面看，又是同一性質(zhì)的責(zé)任。通常所謂“一事不再罰”是指在同一法律性質(zhì)的范圍內(nèi)，對(duì)行為人的事實(shí)和情節(jié)不重復(fù)評(píng)價(jià)，不包括不同性質(zhì)的處罰。而由于行政責(zé)任是行為人因?qū)嵤┝松形礃?gòu)成犯罪的一般違法行為而承擔(dān)的法律后果，其違法程度乃至處罰均遠(yuǎn)輕于犯罪，這就決定了行政責(zé)任永遠(yuǎn)無法替代刑事責(zé)任。對(duì)行為人實(shí)施的金融詐騙行為，如構(gòu)成犯罪的要追究刑事責(zé)任；如不構(gòu)成犯罪或免予刑事處罰的仍要由主管部門給予行政處罰，刑法第37條和很多部門法也均有此明文規(guī)定。如果行為人負(fù)刑事責(zé)任前已被予以行政處罰，則處理時(shí)應(yīng)將人身罰和財(cái)產(chǎn)罰予以折抵。行政處罰法28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”這一規(guī)定就為我們解決問題提供了法律依據(jù)。另外，被行政機(jī)關(guān)處理過的部分，如不計(jì)入犯罪數(shù)額，將會(huì)遇到無法解決的矛盾：比如，行為人詐騙數(shù)額扣除行政處罰的數(shù)額后，達(dá)不到數(shù)額校大這一標(biāo)準(zhǔn)，是否以不構(gòu)成犯罪處理？再如，行為人連續(xù)數(shù)次詐騙均被行政處罰，而單獨(dú)的每一次詐騙數(shù)額在扣除處罰的數(shù)額后均達(dá)不到數(shù)額較大，以不構(gòu)成犯罪處理，豈不是給行為人規(guī)避刑事責(zé)任以可乘之機(jī)？豈不是違反了“不得以行政處罰代替刑事處罰”的原則？據(jù)此，我們認(rèn)為，定性定罪時(shí)必須將行為人已被行政機(jī)關(guān)處罰過的數(shù)額計(jì)入犯罪數(shù)額，不得以罰代刑。但鑒于刑事責(zé)任和行政責(zé)任之間的關(guān)系又具有一定的特殊性，均為公法范疇的性質(zhì)，故量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)將罰金與罰款予以折抵。
(2)行為人某一次詐騙活動(dòng)雖被行政機(jī)關(guān)處罰過，但并沒有理由可以忽略其主觀上非法占有公私財(cái)物和侵犯國(guó)家金融管理秩序的故意與客觀上確已騙取一定數(shù)額的財(cái)物并造成一定的社會(huì)危害的后果的客觀存在，根據(jù)主客觀相一致的原則，其行為具有刑事違法性；其屢教不改，多次頂風(fēng)作案，可見主觀惡性和社會(huì)影響較為惡劣，亦具有應(yīng)受懲罰性，對(duì)其只給予行政處罰已不足以制止、震攝其實(shí)施該類違法活動(dòng)，需要更加嚴(yán)厲的法律制裁，故將其違法事實(shí)和情節(jié)上升到刑法層面予以評(píng)價(jià)，是合理合法的。
(3)對(duì)于經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后免予起訴或經(jīng)人民法院審理后免予刑事處罰的數(shù)額，根據(jù)一事不再罰的原則，應(yīng)按已經(jīng)處理的行為對(duì)待，不再累計(jì)計(jì)入犯罪數(shù)額中，但量刑時(shí)，應(yīng)予以考慮。
關(guān)于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以刑法有關(guān)共同犯罪定罪量刑的原則為依據(jù)，如果既遂，對(duì)犯罪集團(tuán)中的首要分子和一般共同犯罪的主犯，以犯罪所得總額定罪，對(duì)從犯、脅從犯，以各行為人所實(shí)際參與實(shí)行的數(shù)額及個(gè)人分贓數(shù)額，并結(jié)合在共同犯罪中的地位、作用等綜合考量，依法認(rèn)定。如果未遂、中止、預(yù)備，則以犯罪指向額定罪，但量刑時(shí)應(yīng)依照刑法總則關(guān)于未遂、中止、預(yù)備的規(guī)定進(jìn)行處理。
作者簡(jiǎn)介：
張向陽(yáng)，男，1964年生，經(jīng)濟(jì)學(xué)本科學(xué)歷，1994年考入山西省朔州市中級(jí)人民法院，1999年通過在職學(xué)習(xí)取得中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)士學(xué)位，在職法官。
蔣麗梅，女，1966年生，大學(xué)畢業(yè)，1992年調(diào)入朔州市中級(jí)人民法院工作，山西省政協(xié)第八屆、第九屆委員，在職法官。
注釋：
①王晨著：《有價(jià)證券詐騙罪定性問題研究》，載《人民司法》雜志2002年第11期第42頁(yè)。
②張明楷：《如何理解刑法中的“以非法占有為目的”》，
載《人民法院報(bào)》2003年8月1日理論與實(shí)踐欄目。
③趙秉志、肖中華：《銀行職員以詐騙手段侵吞資金的行為定性》，載《人民法院報(bào)》2003年7月14日理論與實(shí)踐欄目。
④鄧宇瓊：《論金融詐騙犯罪的數(shù)額認(rèn)定與適用》，北大法律網(wǎng)2003年8月19日發(fā)布。
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