[ 張慶旭 ]——(2003-11-1) / 已閱32152次
中國(guó)刑事法中的“可以”考究
張慶旭
[摘要]：刑事法律規(guī)范的確定性意味著法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，其最大意義在于實(shí)現(xiàn)刑事法的安全與公正之價(jià)值。然而，中國(guó)刑事法典中，使用了大量的、帶有兩可傾向含義的“可以”，使得法律中的“可以”之行為就有了“可以為”和“可以不為”的兩種選擇，這就為如何正確理解和依照刑事法進(jìn)行司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的難度。本文從“可以”的邏輯內(nèi)涵入手，考察了我國(guó)刑法以及刑訴法中“可以” 存在的問(wèn)題。
[關(guān) 鍵 詞]： 可以； 可以不； 不確定
法典是一個(gè)民族理性文化成熟的標(biāo)志，是法學(xué)家們把法律當(dāng)作可計(jì)算的數(shù)學(xué)來(lái)研究所追求的結(jié)果，是人類建造的另一座“巴別塔”。然而，法典也可能像理性、科學(xué)一樣，被當(dāng)作控制一切，并想進(jìn)行更多控制的魔杖[1]。通過(guò)對(duì)我國(guó)刑事法典條文中的“可以”一詞的考察，似乎也可以看到這一點(diǎn)。
一、“可以”——刑法與刑事訴訟法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判斷的表達(dá)模式有以下幾種：必須、應(yīng)當(dāng)、有權(quán)、允許、可以；與之相反的否定模式是：嚴(yán)禁（禁止）、不能、無(wú)權(quán)、不允許、可以不。對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”等詞義表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用不會(huì)出現(xiàn)差異。而對(duì)于“可以” （僅是代表一種可能性[2]，具有“可以”和“可以不”雙重含義）表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用就不同了，因?yàn)椤翱梢浴钡脑~義中也包含著“可以不”的含義，其雖然對(duì)“可以”所限制的行為有明顯的當(dāng)“為”之傾向， 但如果“不為”也并不違法，就是說(shuō)，“可以”的詞義是模棱兩可的。從法律邏輯的角度來(lái)講，“可以”的行為之方向是不確定的，這就使刑事裁判機(jī)關(guān)的權(quán)力或權(quán)利的自由度加大，同時(shí)，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人無(wú)法根據(jù)刑事法典來(lái)推定自己行為的必然結(jié)果，如刑法第六十七條第一款：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。在這里，犯罪分子自首后是否會(huì)得到從輕或減輕處罰，其結(jié)果是不確定的，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)其從輕或減輕處罰，也可以不對(duì)其從輕或減輕處罰，具體案件如何判決也就完全取決于當(dāng)權(quán)者的需要。在實(shí)踐中，我們的權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也經(jīng)常發(fā)出通告，要求某類或某個(gè)案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法機(jī)關(guān)自首，否則，將嚴(yán)懲不怠，此舉的含義也意味著“可以”的大門隨時(shí)都有可能關(guān)閉。尤其在刑事訴訟法律關(guān)系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人與刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)在地位上的不平等，隨著司法機(jī)關(guān)這種“可以” 的權(quán)力或權(quán)利的擴(kuò)張，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈來(lái)愈處于一種模棱兩可的狀態(tài)。因而，有必要系統(tǒng)地研究和考察刑事法律規(guī)范中的判斷詞“可以”的邏輯含義，以正確把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的邏輯內(nèi)涵
為了更好地認(rèn)識(shí)“可以”，我們把刑事法律規(guī)范中的明示判斷模式用集合P來(lái)表示，用A表示“必須”、用B表示“應(yīng)當(dāng)”、用C表示“有權(quán)”、用D表示“允許”、用E表示“可以”、用a表示“必須”的補(bǔ)集“必須不——嚴(yán)禁（禁止）”、用b表示“應(yīng)當(dāng)” 的補(bǔ)集“應(yīng)當(dāng)不——不能”、 用c表示“有權(quán)” 的補(bǔ)集“無(wú)權(quán)”、 用d表示“允許” 的補(bǔ)集“不允許”、 用e表示“可以” 的補(bǔ)集“可以不”。則：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e
= V + W + X + Y + Z
在法律規(guī)范的模式集合P中有五個(gè)子集：V、W、X、Y、Z，判斷集合V、W、X、Y的內(nèi)涵一般來(lái)說(shuō)是十分容易的，因?yàn)�，A與a 、 B與 b 、C與c 、D與d 之間的界限是很明顯的；而對(duì)于集合Z的內(nèi)涵則含混不清，其原因在于漢語(yǔ)中的“可以”是一個(gè)模糊詞，它同時(shí)還含有它的否定面“可以不”的意思，即E與e之間有一個(gè)共同的交集部分（用F來(lái)表示，下圖陰影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范圍內(nèi)既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我們就把該部分視為無(wú)行為指示傾向的中性區(qū)域。因此，“可以”在具體操作時(shí)有以下三種可能。
對(duì)一個(gè)“可以”的行為S：
1、肯定傾向，即“可為……”，用G表示；
2、否定傾向，即“可不為……”，用g表示；
3、中性（無(wú)）傾向，既“可為……”，也“可不為……”，相當(dāng)于上圖的陰影部分，用F表示。
G
E
F
則：S
g
e
F
也就是說(shuō)，當(dāng)“可以”規(guī)范的行為出現(xiàn)后，人們對(duì)自己行為的選擇主要是看“可以”在此處指示上的傾向性。當(dāng)然，我們知道，討論集合E的傾向性是相當(dāng)困難的，也正是該傾向的難以判斷，加上司法實(shí)踐中的有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)其傾向的選擇又往往帶有強(qiáng)烈的主觀色彩，才使得我們?cè)噲D分清“可以”的真正內(nèi)涵更具有重要的意義。否則，在司法實(shí)踐中極易使“可以”與“可以不”混同，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利無(wú)法得到應(yīng)有的保障。
通過(guò)上文的分析我們可以看出：E與其補(bǔ)集e雖然都有共同的F，但，E與e的本質(zhì)區(qū)別還是很明顯的，關(guān)鍵在于E中有G，e中有g(shù)，也就是說(shuō)，集合E的指示傾向于“可為”，鼓勵(lì)去“為”，以“為” 為正常，“不為”為例外； e的行為指示則傾向于“可不為”，視“不為”為正常，“為”為例外。
三、刑法中的“可以”存在的問(wèn)題及修改建議
刑法中有53處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類——必須3處、應(yīng)當(dāng)74處、有權(quán)1處、允許3處、可以53處——肯定明示判斷模式規(guī)范的40%，共涉及法律條文36條（本部分內(nèi)容中，如無(wú)特別說(shuō)明，所說(shuō)的法條均為刑法法條），具體存在的問(wèn)題如下：
（一）、前后邏輯矛盾
1、第十七條第三款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。
該款的后半段所敘述的假設(shè)條件是確定的，即“在必要的時(shí)候”，但與之相對(duì)應(yīng)的后果卻是或然的，即“也可以”，也就意味著“在必要的時(shí)候”， “也可以不由政府收容教養(yǎng)”，造成語(yǔ)言表達(dá)上的前后邏輯矛盾。在本款中，既已假設(shè)為“必要的時(shí)候”，因此，就應(yīng)當(dāng)由政府收容教養(yǎng)，而不是可以由政府收容教養(yǎng)。實(shí)際上，在第十八條中就采取了這種正確的表達(dá)方式（第十八條：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療”），不知為何在第十七條卻出現(xiàn)了錯(cuò)誤。
據(jù)此，建議把第十七條第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三條第二款：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬。”
本款的后半段規(guī)定的是被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)問(wèn)題。在世界上人權(quán)問(wèn)題愈來(lái)愈受到人們關(guān)注的時(shí)候，也為了使我國(guó)在世界上樹立更好的人權(quán)形象，應(yīng)當(dāng)充分保障被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，然而，在該款中，被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)已經(jīng)是如履薄冰——“酌量發(fā)給”，立法機(jī)關(guān)仍惟恐不足，在“酌量發(fā)給”之前又加上“可以”二字，意即也可以不給。這樣以來(lái)，在司法機(jī)關(guān)權(quán)利放大的同時(shí)，被判處拘役的犯罪分子的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)也就無(wú)法保障了。
因此，建議將第四十三條第二款修改為：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動(dòng)的，酌量發(fā)給報(bào)酬�！�
3、第四十八條第一款：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行�！�
該條中出現(xiàn)的問(wèn)題與上述第十七條第三款的問(wèn)題如出一轍，在已經(jīng)確定“不是必須立即執(zhí)行”的前提下，而其后果卻是或然的，即：“可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”，也就是說(shuō)，對(duì)于死刑犯，在“不是必須立即執(zhí)行”的時(shí)候，也可以不“宣告緩期二年執(zhí)行”。在這里，“必須”的條件與“可以”的結(jié)果之間的矛盾就一目了然。
所以，建議將第四十八條第一款修改為：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，宣告緩期二年執(zhí)行。”
（二）、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”混淆
1、第二十二條第二款：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰�！�
該款規(guī)定的是預(yù)備犯的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，該款對(duì)于預(yù)備犯的刑事責(zé)任本來(lái)已經(jīng)規(guī)定的很寬，從從輕、減輕處罰直至免除處罰，如果再以“可以”對(duì)司法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行放大的話，就很難保證司法實(shí)踐中對(duì)預(yù)備犯量刑的統(tǒng)一和公正。
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