[ 尹東華 ]——(2012-8-29) / 已閱5787次
犯罪未遂是指由于行為人意志以外的原因，導致犯罪未得逞。關于“犯罪未得逞”的認定，大致存在四種標準。“犯罪目的說”認為是犯罪人主觀的犯罪目的沒有達到，犯罪人通過實施行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生；“犯罪結(jié)果說”認為是沒有發(fā)生按法律所規(guī)定的作為構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果；“犯罪構(gòu)成要件說”認為是犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；“綜合說”認為是沒有達到行為人主觀上的目的，通過實施犯罪行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生，或者犯罪人所追求的受法律制約的危害結(jié)果沒有發(fā)生。筆者認為，“犯罪目的說”、“犯罪結(jié)果說”皆違背主客觀相統(tǒng)一原則對“犯罪未得逞”進行認定，只從犯罪人的主觀目的進行考察，具有片面性，缺乏科學性�！胺缸飿�(gòu)成要件說”與犯罪構(gòu)成理論相矛盾，不符合犯罪構(gòu)成要件，是不成立犯罪而非未遂，因此筆者傾向“綜合說”，同時認為危害結(jié)果應做廣義解釋，即犯罪客體是刑法保護的社會關系。“犯罪未得逞”的行為人的目的不一定是犯罪的目的，非犯罪的目的也可以成立。
一、間接故意犯罪目的的認定
肯定論者認為，間接故意有犯罪目的。其理由是，任何一種犯罪行為的發(fā)生，都是行為人有意識、有思維的活動，這種活動都是圍繞著一定目的進行的，只不過間接故意的目的，是含糊不清、不確定的。進而還有觀點認為，“放任結(jié)果發(fā)生”本身就是它的目的，并據(jù)此主張間接故意犯罪存在犯罪的未遂。
有學者從心理學和法理上分析，認為舉凡間接故意犯罪者潛意識均有默認乃至希望危害結(jié)果發(fā)生之意志，因為許多情況下，行為人放任危害結(jié)果不發(fā)生是沒有充分根據(jù)或充足理由的，其無憑據(jù)地認為被害人不會發(fā)生危害結(jié)果的僥幸心理是不能得到刑法寬容和諒解的；由于行為人的放任行為在主觀上具有較大惡性，在客觀上對刑法所保護之法益造成了現(xiàn)實威脅，完全可據(jù)此得出結(jié)論，間接故意犯罪存在犯罪未遂。
從現(xiàn)實性出發(fā)，有學者認為：“不可否認的一個現(xiàn)實是，倘若行為人以放任的心態(tài)，實施了危害行為，可由于被害人個人體質(zhì)的強健而幸免于難，則法律因此不再處罰犯罪嫌疑人，這種因為被害人自身的‘幸運’而赦免被告人的邏輯，顯然是既不合情理，更是法理難容�！@不僅對于被害人有失公正，而且助長了行為人對其后果心存僥幸，從而對自己行為不加約束，不管不顧的惡劣行徑”。有學者提出：“間接故意有存在未遂的可能性，有時也有處罰的必要性。直接故意與間接故意的分類只是理論上的分類，未遂犯的成立條件——‘未得逞’，并非是指犯罪目的未達到，而是指犯罪未完成。由此筆者認為，處罰可能涉及人的生命、重大健康等重大法益犯罪的間接故意犯罪的未遂，不僅不違反罪刑法定原則，而且更有利于預防犯罪和保護法益。”有學者主張，因為只要刑法規(guī)定過失危險犯有合理性根據(jù),只要刑法沒有杜絕嚴格責任或推定過錯的刑事立法例,那么基于同樣的理由和根據(jù),能夠相信,間接故意也應有未完成的形態(tài),并應依法對其未完成形態(tài)追究刑事責任,因為在后者情況下,行為人的主觀惡性和其行為對法益的危害之危險性并不小于而是遠遠大于前者。
有學者從確立間接故意未遂的必要性展開論述：首先處罰未遂犯是我國刑法的明文規(guī)定；其次我國刑法對直接故意犯罪和間接故意犯罪是同等對待的，而在未遂犯的規(guī)定上，也沒有將間接故意犯罪明確得排除在外；再次，盡管間接故意犯罪在主觀上沒有追求犯罪結(jié)果發(fā)生的目的，但畢竟是放任其發(fā)生，能夠停止而沒有停止或者有法定義務應該制止而沒有制止，放任刑法客體受到侵害，本身就是對刑法客體的極端漠視，因而主觀上具有惡性。所以只要有行為在客觀上能夠表征其主觀態(tài)度，就應當認定其符合主客觀相統(tǒng)一的刑事責任原則。
有學者參考外國刑法相關規(guī)定，提出肯定理由：意大利司法實踐中占統(tǒng)治地位的意見認為，所有的故意犯罪都有未遂形態(tài)，間接故意也不例外。因為未遂行為指向的明確性具有客觀的性質(zhì)。如果行為人已經(jīng)明確預見到，自己行為可能引起與自己所追求的目標不同的具體危害結(jié)果，并已接受了這種結(jié)果發(fā)生的危險，即使危害結(jié)果實際上沒有發(fā)生，也沒有理由排除行為指向具有明確性。德國刑法理論雖然也區(qū)分直接故意和間接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意中的結(jié)論。法國刑法理論亦如此。美國《模范刑法典》更是明確承認這種間接故意的犯罪未遂。
值得一提的是，主張間接故意有犯罪目的肯定論者中，也有觀點認為間接故意沒有犯罪未遂，即間接故意的犯罪目的，本來就是不確定的，沒有一個確定的既遂，當然也就無所謂未遂。其理由是：間接故意犯罪從客觀上看，并無特定的既遂要件，而是多樣性和不固定性的結(jié)局；從主觀上看，無特定犯罪意圖，而是包含多樣性和不確定結(jié)局的放任心理，這種放任根本談不上“得逞”與否。在客觀方面也不可能存在齊備犯罪既遂要件的情況，因此間接故意犯罪不存在犯罪未遂。
二、間接故意犯罪未遂的條件
否定論系通說，否定論者從間接故意沒有犯罪目的著手，論證的結(jié)論是：間接故意沒有犯罪未遂。
首先，有學者根據(jù)“犯罪未得逞”定義的“犯罪結(jié)果說”、“犯罪構(gòu)成要件說”，分別得出間接故意犯罪不存在未遂；還有學者依據(jù)“放任”來否定未遂不存在于間接故意，認為“放任”的結(jié)果具有二重性，包括犯罪意愿，也包括非犯罪意愿，犯罪意志指向危害結(jié)果發(fā)生了，就是犯罪既遂，未發(fā)生，非犯罪行為既遂，但不成立犯罪，而非犯罪未遂。
其次，未遂是犯罪人在實施犯罪目的過程中，由于自己主觀意志以外的原因而“未得逞”。所謂“未得逞”，是指犯罪人的犯罪目的沒有達到。所以，犯罪未遂只存在于行為人具有犯罪目的的犯罪，也就是只存在于直接故意犯罪。而間接故意的犯罪人并不具有犯罪目的，因此，間接故意犯罪無犯罪未遂狀態(tài)可言。
再次，基于放任的本質(zhì)決定，間接故意的成立只能以危害結(jié)果的實際發(fā)生為前提條件。放任危害結(jié)果的發(fā)生是行為人的一種既不是希望，也不是不希望，而是結(jié)果發(fā)生與否都不違背自己本意的心理態(tài)度。如果行為人所認識到的危害結(jié)果沒有實際發(fā)生，這不僅在客觀上沒有對社會造成危害，而且由于這也符合行為人的本意，因而在邏輯上就不能再確認其具有主觀惡性。根據(jù)犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的原則，就沒有理由認定其構(gòu)成間接故意。如果行為人所認識到的危害結(jié)果實際發(fā)生了，就更談不上什么間接故意未遂了。
最后，放任意志是派生意志，只有所放任的危害結(jié)果發(fā)生了，我們才可以查明行為人在主意志之外還派生了放任的意志。如果行為人放任的危害結(jié)果沒有發(fā)生，則我們只注意行為人的主意志的性質(zhì)，無從再去發(fā)現(xiàn)與評價放任意志。另有支持否定論的學者主張，間接故意犯罪既沒有既遂，也沒有未遂，而只有犯罪成立與否的問題。
三、間接故意犯罪未遂的認定
筆者贊同否定說，即認為間接故意沒有犯罪未遂，但對上述否定論者所論證的理由卻不敢茍同。
首先，根據(jù)目前學界的通說，犯罪未遂是指犯罪構(gòu)成要件的未完成，而非目的達到與否,故再以無犯罪目的來闡釋間接故意沒有未遂，顯然值得商榷。其次，上述否定論者的第二條理由與第一條理由其實一脈相承，都是從放任無目的的特點出發(fā)，來說明結(jié)果發(fā)生與否與其本意無關�？梢�，該理由仍然未能擺脫“未得逞即未達目的”的窠臼，并且絲毫未從犯罪構(gòu)成的角度進行思考。再次，上述否定論者的第三條理由從取證角度進行探討，似乎更加難以觸及問題的實質(zhì)。
間接故意不存在未遂，筆者認為主要取決于放任心理的三個特點：即依附性、心理過程的不完整性、他行為性。放任的依附性和心理過程的不完整性，是指放任對主意志的伴生性，及被主意志所克服而表現(xiàn)出來的意志要素欠缺性。放任不是標準完整的意志過程，能夠標準完整地表現(xiàn)出來的僅僅是一種情緒情感態(tài)度。對附屬結(jié)果根本就沒有意志，更何談會有“因意志以外的原因而未得逞呢”？放任的他行為性，決定了間接故意犯罪對發(fā)生危害結(jié)果的強調(diào)。但因放任在情感過程被阻斷，而沒有發(fā)展為意志，故不存在放任本身的行為。附屬結(jié)果的發(fā)生必須要借助于主行為，放任的歸責當然也必須通過主行為這一橋梁。如果主行為沒有引起附屬結(jié)果的現(xiàn)實發(fā)生，說明放任僅僅是一個人的內(nèi)心體驗，還沒表現(xiàn)為行為，這樣社會危害性的問題將無從談起。如果所放任的附屬結(jié)果實際發(fā)生了，說明該放任心理通過主行為這一媒介，已經(jīng)具有了現(xiàn)實的社會危害性。所以，附屬結(jié)果尚未發(fā)生，是實體上的犯罪構(gòu)成要件不充足、社會危害性不存在的問題，而非在程序上無從判斷之問題。
（作者單位：天津市和平區(qū)人民檢察院）
