[ 歐錦雄 ]——(2012-9-3) / 已閱8365次
不純正不作為詐騙罪探析
------以“騙逃天價(jià)過路費(fèi)案”為切入點(diǎn)
□歐錦雄
內(nèi)容摘要：目前，刑法學(xué)界對(duì)“騙逃天價(jià)過路費(fèi)案”的定性有兩種截然相反的觀點(diǎn)：（1）被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。（2）被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。文章認(rèn)為，不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。在本案中，被告人以不作為形式實(shí)現(xiàn)了通常以作為形式構(gòu)成的詐騙罪，屬于不純正不作為詐騙罪。一直以來，我國刑事司法實(shí)務(wù)界對(duì)不純正不作為犯罪均定罪處刑，這存在著違背罪刑法定原則的疑問。為了消除懲罰不純正不作為犯罪會(huì)違背罪刑法定原則的疑慮，我國刑法立法亟需關(guān)注不純正不作為犯罪的立法化問題
關(guān)鍵詞：不作為犯罪、不純正不作為詐騙罪、罪刑法定原則、立法化
犯罪可分為作為犯罪和不作為犯罪兩種。不作為犯罪又分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪是指刑法規(guī)定的、只有以作為的方式才能構(gòu)成的犯罪。例如：《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪。而不純正不作犯罪則是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪，例如，《刑法》第232條規(guī)定“故意殺人的，處死刑……”。從故意殺人罪的罪狀看，該罪的行為表現(xiàn)形式為作為，但是，當(dāng)某人負(fù)有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)時(shí)，如果其有能力履行該義務(wù)而消極地不去履行，以致發(fā)生死亡結(jié)果的，即構(gòu)成不純正不作為故意殺人罪。我國刑法規(guī)定的大多數(shù)犯罪在罪狀上表現(xiàn)為作為犯罪，基于法理，筆者曾提出過一個(gè)命題：“任何一種作為犯罪均存在與其相對(duì)應(yīng)的不純正不作為犯罪”。 [i]對(duì)于這一命題，筆者進(jìn)行了
簡要的論證。2011年上半年，河南省平頂山中級(jí)人民法院對(duì)“騙逃天價(jià)過路費(fèi)案”以詐騙罪定罪判刑后引發(fā)了激烈爭論。筆者通過對(duì)這一案件進(jìn)行思考后認(rèn)為，在“騙逃天價(jià)過路費(fèi)案”里，犯罪嫌疑人觸犯了不純正不作為詐騙罪。同時(shí)，筆者認(rèn)為，盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等以作為形式規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪也存在與之相對(duì)應(yīng)的不純正不作為犯罪。
一、“騙逃天價(jià)過路費(fèi)案”的定性爭論
案情：2008年初，時(shí)軍鋒和時(shí)建鋒為謀取利益，與某武警支隊(duì)的張××、李××（兩人均另案處理）協(xié)商合作。他們通過使用偽造的武警部隊(duì)車輛號(hào)牌，于2008年5月至2009年1月期間騙免高速公路通行費(fèi)368萬元。之后，被告人時(shí)建鋒被河南省平頂山中級(jí)人民法院判處無期徒刑，并引起社會(huì)廣泛關(guān)注。后來，該案被啟動(dòng)再審程序，平頂山檢察院對(duì)此案撤回起訴并交公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。[ii] 2011年12月15日在河南省魯山縣人民法院重審，被告人犯罪事實(shí)認(rèn)定和判處刑期與原判決均有重大變化。魯山縣人民法院認(rèn)定，時(shí)建鋒騙免高速公路通行費(fèi)（按核準(zhǔn)裝載量計(jì)算）計(jì)人民幣117660.63元。被告人時(shí)軍鋒。騙免高速公路通行費(fèi)（按核準(zhǔn)裝載量計(jì)算）計(jì)人民幣492374.95元。庭審結(jié)束后法官當(dāng)庭宣判：被告人時(shí)建鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑兩年6個(gè)月，并處罰金人民幣1萬元。被告人時(shí)軍鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑7年，并處罰金人民幣5萬元。被告人均當(dāng)庭服判。[iii]
目前，刑法學(xué)界對(duì)該案的定性有兩種截然相反的觀點(diǎn)：（1）被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。（2）被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪。前一觀點(diǎn)認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成詐騙罪的主要理由是：行為人為了騙逃車輛通行費(fèi)，采取了“偽造并使用可以免交路費(fèi)的武警部隊(duì)專用車牌”的隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的方法，騙取了公路經(jīng)營者的財(cái)物，侵犯了公路經(jīng)營者應(yīng)收車輛通行費(fèi)的財(cái)產(chǎn)利益，符合了《刑法》第266條詐騙罪的犯罪構(gòu)成。此外，最高人民法院于2002年頒布的《關(guān)于審理非法生產(chǎn)買賣武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定“使用偽造、變?cè)�、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照《刑法》第266條（即詐騙罪）的規(guī)定定罪處罰”。
后一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪的主要理由是：詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本案的犯罪對(duì)象是過路費(fèi)，這待繳的過路費(fèi)不是一種明確的已存在的財(cái)物，被告人是逃避交納路費(fèi)，而沒有占有財(cái)物，公路經(jīng)營者沒有失去既得到財(cái)物，只是失去一種可期待利益。被告人并沒有侵犯到物權(quán)。所以，不能構(gòu)成詐騙罪。[iv]
二、騙逃過路費(fèi)的不純正不作為犯罪樣態(tài)
筆者認(rèn)為，《刑法》第266條明文規(guī)定的詐騙罪的行為形態(tài)為作為，在客觀方面表現(xiàn)為積極主動(dòng)的“騙取”財(cái)物行為，在主觀上表現(xiàn)出非法“占有”的目的，從客體看，其侵犯的客體為已存在的財(cái)物所有權(quán)。而在本案中，被告人沒有積極主動(dòng)的“騙取”財(cái)物的行為，而是采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法“不給”但應(yīng)該給予的“財(cái)物”（即過路費(fèi)），在主觀上則沒有非法“占有”財(cái)物的目的，而是具有非法“不給”財(cái)物的目的，從其侵犯的客體看，其侵犯的客體是一種期待得到的財(cái)物所有權(quán)。因此，被告人的行為是不符合刑法明文規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪構(gòu)成特征的。
雖然被告人的行為不符合刑法明文規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪特征，但是，其客觀表現(xiàn)符合了不純正不作為詐騙罪的客觀表現(xiàn)樣態(tài)。
前文提到，不純正不作為犯罪是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。具體而言，它是指對(duì)于《刑法》分則規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的犯罪，負(fù)有防止法定構(gòu)成要件之危害結(jié)果發(fā)生之特定義務(wù)者，因不履行義務(wù)而導(dǎo)致一定危害結(jié)果發(fā)生的犯罪。不純正不作為犯罪應(yīng)具備三個(gè)條件：（1）負(fù)有特定的作為義務(wù)；（2）有能力履行該義務(wù)；（3）因不履行該義務(wù)而導(dǎo)致一定危害結(jié)果發(fā)生。
在本案中，被告人以不作為形式實(shí)現(xiàn)了通常以作為形式構(gòu)成的詐騙罪，屬于不純正不作為的詐騙罪。首先，被告人負(fù)有支付過路費(fèi)的特定義務(wù)。根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定以及《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第7、16、33條規(guī)定，使用者在高速公路行駛后有義務(wù)交納車輛通行費(fèi)。由此可見，被告人的特定作為義務(wù)來源于法律規(guī)定。其次，被告人有能力履行特定義務(wù)。被告人每次使用高速公路時(shí)均具有支付過路費(fèi)的能力，因?yàn)閷儆谄渌械呢涇嚰柏浳锏母邇r(jià)值性以及其家庭財(cái)富足可認(rèn)定其具有履行支付路費(fèi)義務(wù)的能力。最后，因?yàn)楸桓嫒瞬宦男兄Ц堵焚M(fèi)的特定義務(wù)致使了詐騙罪法定構(gòu)成要件之危害結(jié)果（即財(cái)物損失）的出現(xiàn)。
在不純正不作為詐騙罪的客觀要件里，它實(shí)際上是包含了作為形態(tài)和不作為形態(tài)兩方面內(nèi)容的混合形態(tài)。從作為形態(tài)看，它必須具備詐騙的“虛構(gòu)事實(shí)”或“隱瞞真相”的行為樣態(tài)，從不作為形態(tài)看，它必須具有不履行特定的作為義務(wù)（即“給付財(cái)物”）的內(nèi)容，并導(dǎo)致一定危害結(jié)果的發(fā)生。雖然不純正不作為詐騙罪同時(shí)具有作為和不作為的形態(tài)，但是，從實(shí)質(zhì)上看，不履行“給付”財(cái)物的特定義務(wù)是其本質(zhì)屬性，因此，它應(yīng)歸屬于不作為犯罪。
三、不純正不作為詐騙罪的司法困惑
目前，在收費(fèi)高速公路上騙逃過路費(fèi)的方式多種多樣，常見的有：（1）換卡、換牌逃費(fèi)法；（2）兩地相向兩車改變線路逃費(fèi)法；（3）倒貨、甩掛逃費(fèi)法；（4）假卡、假牌、假證逃費(fèi)法；（5）影響減重逃費(fèi)法。[v]前述這些騙逃過路費(fèi)的做法基本上都符合不純正不作為詐騙罪的構(gòu)成特征。
不純正不作為詐騙罪與其相對(duì)應(yīng)的、以作為形式出現(xiàn)的詐騙罪在社會(huì)危害性上是基本等價(jià)值的。既然如此，在司法實(shí)踐中，我們可否直接運(yùn)用《刑法》第266條規(guī)定對(duì)騙逃過路費(fèi)的不純正不作為詐騙罪以詐騙罪定罪處刑呢？
在我國的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于不純正不作為故意殺人罪，我國一貫是按《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪定罪處刑的，對(duì)于不純正不作為放火罪，我國也是一貫以《刑法》第114條或第115條規(guī)定的放火罪定罪處刑的。盡管如此，但是，我國刑法在總則和分則中均未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪的任何內(nèi)容。因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)不純正不作為犯罪定罪處刑不得不產(chǎn)生“是否違反刑法定原則”的疑問。
筆者認(rèn)為，不純正不作為犯罪與其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上是不同的。在刑法總則和分則均未規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，如果直接以其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑定罪判刑，這實(shí)質(zhì)上是運(yùn)用類推解釋定罪處刑。[vi]
但是，刑法學(xué)界也有許多學(xué)者認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪不違背罪刑法定原則，有學(xué)者認(rèn)為，處罰不純正不作為犯罪并非類推解釋，而是構(gòu)成要件的恰當(dāng)解釋。[vii]也有學(xué)者從開放犯罪構(gòu)成角度對(duì)不純正不作為犯罪進(jìn)行分析，其認(rèn)為對(duì)不純正不作為犯罪以其相對(duì)應(yīng)的作為犯罪定罪處刑，這是開放犯罪構(gòu)成中的應(yīng)有之義。[viii]這些從實(shí)質(zhì)刑法觀立場所做出的解釋實(shí)際上還是難以消除人們對(duì)其違反罪刑法定原則的疑問。
當(dāng)前，騙逃高速公路過路費(fèi)的特大案件屢屢發(fā)生，其社會(huì)危害性之大也是顯而易見的，而騙逃過路費(fèi)的主客觀樣態(tài)是符合不純正不作為詐騙罪的特征的，若對(duì)這些具有社會(huì)危害性的案件不處罰，這一領(lǐng)域的社會(huì)秩序?qū)⒃獾綍r(shí)常破壞，國家和人民的利益將不能得到較好地保護(hù)。若對(duì)這種不純正不作為詐騙罪直接按《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪定罪處刑，則有違背罪到法定原則之嫌疑。這確實(shí)是刑事司法實(shí)踐的一個(gè)大困惑。
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