[ 邱愛明 ]——(2012-9-3) / 已閱4167次
【案情】
李某是某國有銀行的某分理處主任。2010年12月，李某利用職務(wù)便利，收集到王某的個人身份信息，采取填寫虛假的申報材料的方式，以王某的名義辦理了透支額度為10萬元的準(zhǔn)貸記卡。之后，李某使用該卡透支10萬元用于賭博活動，因無力償還欠款潛逃外地，后被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
【分歧】
關(guān)于本案的定性，有兩種不同的意見：第一種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成挪用公款罪；第二種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成挪用資金罪。
【分析】
筆者同意第二種意見，分析如下：
挪用資金罪和挪用公款罪在犯罪構(gòu)成要件上的主要區(qū)別表現(xiàn)在犯罪主體和客體方面，即挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員，而挪用公款罪的主體是國家工作人員；挪用資金罪侵犯的客體是單位資金的使有權(quán)，而挪用公款罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、國家財(cái)經(jīng)管理制度以及公款使用權(quán)。本案中李某的行為是構(gòu)成挪用資金罪還是挪用公款罪，關(guān)鍵是要確定李某的身份，如果是國家工作人員，則定構(gòu)成挪用公款罪，如果不是國家工作人員，則應(yīng)是挪用資金罪。
李某的身份的確定與其所在的企業(yè)性質(zhì)有密切的關(guān)系。因此，有必要對該銀行的企業(yè)性質(zhì)進(jìn)行一番界定。眾所周知，我國四大國有銀行已全部由國有獨(dú)資商業(yè)銀行整體改制為現(xiàn)代化股份制商業(yè)銀行，成為國有控股公司。那么，國有控股公司是否屬于刑法意義上的國有公司呢？理論上有兩種觀點(diǎn)，一種是“全資說”即只有公司的全部資本由國家投資才能說是國有公司；另一種觀點(diǎn)是“控股說”即只要國有股份占股份公司全部資本的50%以上就是國有公司。筆者同意第一種觀點(diǎn)，法律依據(jù)是：《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》規(guī)定：“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論�！睋Q而言之，國有控股、參股公司的人員只有受到國有公司、企業(yè)的委派并從事公務(wù)時才是國有公司、企業(yè)人員，也從另一個側(cè)面否定了國有控股、參股公司是國有公司。既然該國有銀行是國有控股公司，那么，此時不再屬于國有公司的范疇而是非國有公司。
根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”第二百七十二條的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰�！鄙衔囊训贸鼋Y(jié)論，即該銀行屬于非國有公司。因此，其公司人員只有受到國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派并從事公務(wù)時才以國家工作人員論處。也即屬于《刑法》九十三條、二百七十二條規(guī)定的第二種情形。本案中李某的任職是經(jīng)縣支行請示市分行決定的。那么，此時李某到底是不是受到國有公司的委派并從事公務(wù)呢？在回答該問題之前我們首先要對該銀行及其分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)性質(zhì)有一定的了解。根據(jù)公司法理論，商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的法人資格，總行對其分支機(jī)構(gòu)實(shí)行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調(diào)度資金，分級管理的財(cái)務(wù)制度。各分支機(jī)構(gòu)在總行的授權(quán)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，對外先以自己經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，不足部分由總行承擔(dān)�？梢�，該銀行的分支機(jī)構(gòu)部不具有獨(dú)立的法人資格，更不是國有公司。李某的任職屬于國有控股公司內(nèi)部的人事權(quán)限，而不是受國有公司的委派從事公務(wù)。再者根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》關(guān)于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認(rèn)定：“經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定�！痹撍痉ń忉屧俅蚊鞔_了只有受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的情況下才能認(rèn)定為國家工作人員。
因此，李某雖然在國有控股公司中從事管理工作，但其并不是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)，所以不能認(rèn)定為國家工作人員，其犯罪行為應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。
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