[ 秦旭東 ]——(2003-11-3) / 已閱28112次
試談“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題
秦旭東
“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是近年來(lái)法學(xué)界討論得較為熱鬧的一個(gè)問(wèn)題，本文試圖從夫妻間的法律關(guān)系、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題在中國(guó)的特殊意義和相關(guān)刑法規(guī)范及司法實(shí)踐三個(gè)方面來(lái)談?wù)勥@個(gè)問(wèn)題，雖有“漫談”之嫌，但因水平有限，只得勉而為之。
一、從“夫妻同體”到“夫妻別體”
關(guān)于婚姻、愛(ài)情，西方有這樣的傳說(shuō)：男女曾為一體，上帝把他們分開(kāi)，推入茫茫人世。從此，雙方都在等待或追尋自己的另一半，通過(guò)愛(ài)情和婚姻，他們又合二為一。中國(guó)古代儒學(xué)認(rèn)為陽(yáng)與陰、乾與坤、夫與妻相互對(duì)應(yīng)，在天人合一中，自有“夫妻一體”之說(shuō)。從法律人的眼光來(lái)看，這當(dāng)然不僅僅是浪漫的故事，其間表明了古代社會(huì)對(duì)夫妻間法律關(guān)系的態(tài)度，此即所謂夫妻同體主義。它是指男女雙方結(jié)婚之后不再保持各自獨(dú)立的人格，而是夫妻合為一體，人格互相吸收。
實(shí)際上，在男尊女卑、男權(quán)處于支配地位的古代社會(huì)，基以宗法制度的夫妻同體主義，絕不像愛(ài)情宣言中的那樣浪漫和溫情脈脈，它不是雙方人格對(duì)等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不過(guò)是妻子的人格為丈夫所吸收，它確定了妻子對(duì)丈夫的依附和屈從的地位。中國(guó)古代的禮法中，“夫?yàn)槠蘧V”是必須恪守的準(zhǔn)則；早期羅馬法規(guī)定，妻子進(jìn)入夫家之后便成為“家女”，必須服從新的“家父”，而丈夫則可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“監(jiān)護(hù)人”而婦女只能“服從其從屬者的權(quán)力”。（１）
在夫妻同體主義思想下，在法律上沒(méi)有妻子獨(dú)立的意志，也就無(wú)所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”之說(shuō)。
西方法學(xué)著作一般認(rèn)為，羅馬法后期的所謂“略式婚”，即“無(wú)夫權(quán)婚姻”實(shí)際上開(kāi)了夫妻別體主義之源。它雖然主要是針對(duì)夫妻間的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題而言的，但“經(jīng)濟(jì)問(wèn)題是個(gè)大問(wèn)題”，妻子如果在財(cái)產(chǎn)上取得了獨(dú)立地位，將為其獨(dú)立的法律人格奠定基礎(chǔ)。近代資產(chǎn)階級(jí)在反封建中提出“婚姻契約論”，倡導(dǎo)夫妻別體主義，主張夫妻人格獨(dú)立，在婚姻生活中各享有其權(quán)利，各承擔(dān)其義務(wù)。在作為夫妻關(guān)系之重要內(nèi)容的配偶權(quán)或者同居義務(wù)這一問(wèn)題上，西方社會(huì)的傳統(tǒng)觀念堅(jiān)持女方承諾論（２），即根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必須征得妻子的同意。因此，迄今為止，世界上大多數(shù)國(guó)家的法律都將非婚姻關(guān)系作為強(qiáng)奸罪的前提。比如，在德國(guó)、法國(guó)、奧地利、瑞士、加拿大、泰國(guó)等國(guó)，丈夫?qū)ζ拮佣疾豢赡軜?gòu)成強(qiáng)奸罪。
夫妻別體主義無(wú)疑代表了一股進(jìn)步潮流，然而，這種所謂的承諾論卻是值得懷疑的�，F(xiàn)代社會(huì)確立了婚姻自由、男女平等等原則，賦予了女性人格獨(dú)立和人身自由的法律保障。在契約婚姻中，夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)均是對(duì)等而存在的，妻子對(duì)丈夫的同居義務(wù)必須建立在其自主自愿的基礎(chǔ)上，不能由婦女在締結(jié)婚姻時(shí)的自由選擇權(quán)吸附其在婚姻存續(xù)期間進(jìn)行性生活的自主權(quán)，即妻子在婚姻契約中并沒(méi)有作出“女方承諾論”中所說(shuō)的那種承諾。每個(gè)人的自由權(quán)在合法的范圍內(nèi)是一直存續(xù)的，如果女子在契約婚姻上的“一諾千金”的代價(jià)是把自己在同居生活中的獨(dú)立人格和意志拱手讓由丈夫去支配，則顯然違背了契約的自由意志、自主選擇的本質(zhì)，這是對(duì)“從身份到契約”的進(jìn)步的逆退，是不符合現(xiàn)代社會(huì)的文明發(fā)展要求的。
之所以在夫妻間的法律關(guān)系喋喋不休地來(lái)談，是因?yàn)檎煞蜻`背妻子的意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為的最大特點(diǎn)，亦即它與一般人違背婦女意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的唯一區(qū)別，就在于行為人與被害人之間有一層特殊的關(guān)系－－夫妻關(guān)系，這也是“婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題”何以成為“問(wèn)題”之所在。由以上分析我們可以堅(jiān)定不移地認(rèn)為：從現(xiàn)代社會(huì)夫妻間的法律關(guān)系來(lái)看，否認(rèn)丈夫?qū)ζ拮臃笍?qiáng)奸罪之可能于理于法都是不合適的。
二、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題之“中國(guó)特色”
婚內(nèi)強(qiáng)奸作為家庭暴力的主要表現(xiàn)之一，是隨著二十世紀(jì)七十年代女權(quán)主義的再度興起而在西方社會(huì)引起廣泛關(guān)注的。中國(guó)自七十年代末進(jìn)行改革開(kāi)放以來(lái)，世界范圍內(nèi)的對(duì)人權(quán)、平等、發(fā)展與和平的重視，對(duì)中國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。我國(guó)刑法上沒(méi)有明確排除在婚內(nèi)發(fā)生強(qiáng)奸的可能性，但在理論界通行的觀點(diǎn)和司法實(shí)踐中實(shí)際的做法卻是基本上傾向于否定婚內(nèi)強(qiáng)奸之存在。有學(xué)者敏銳地觀察到婚內(nèi)強(qiáng)奸在中國(guó)所反映的問(wèn)題的復(fù)雜性和婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題在今日之中國(guó)的提出與在西方國(guó)家和世界上其它地方相比的特殊涵義（３）。
李（？）認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題（在中國(guó)）“反映了原有的民族文化（有關(guān)婚姻和性的行為方式及觀念）和引進(jìn)、移植的西方法律（法律的范型、具體的規(guī)定、法律的思維方式及價(jià)值觀念）及現(xiàn)存的社會(huì)制度性結(jié)構(gòu)相互之間，以及它們與作為異質(zhì)文化的組成部分傳入的女權(quán)主義觀點(diǎn)的影響之間的交互作用”。
中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的制度性結(jié)構(gòu)以人倫和宗法為基礎(chǔ)，個(gè)人是屬于家庭、家族的，女子除此之外還要“以夫?yàn)榫V”。用毛澤東的話來(lái)說(shuō)，“政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)、夫權(quán)，代表人全部封建宗法的思想制度”，是束縛人民的“四條極大的繩索”。這種傳統(tǒng)的積淀雖然自近代以來(lái)隨著現(xiàn)代化進(jìn)程日漸走向式微，但它至今仍是根深締固的，尤其在廣大農(nóng)村影響深遠(yuǎn)。
李（？）教授認(rèn)為，中國(guó)的特殊之處在于它在 晚發(fā)外生型現(xiàn)代化過(guò)程中一度中斷了這一過(guò)程，“于封閉 和市場(chǎng)極度式微的狀態(tài)下形成了自己獨(dú)特的制度性結(jié)構(gòu)和規(guī)制及人的行為方式與觀念�！敝袊�(guó)的社會(huì)在結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為整體與部分的關(guān)系，法律設(shè)立了身份制度和職責(zé)概念，以規(guī)范為基本范疇，制裁違法行為是為了整體對(duì)秩序的要求，法律只是統(tǒng)治與治理的工具。新中國(guó)把個(gè)人以家庭（家庭）中解放出來(lái)，又用國(guó)家取代之建立了新的更為有力的整體，新的社會(huì)整合將個(gè)人納入一個(gè)所謂的單位社會(huì)中。法律和政策確立了婚姻自由原則，男女平等原則，保護(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益原則，但這一切是建立在比法律明文規(guī)定的“平等”更高的原則－－整體利益高于一切的原則的基礎(chǔ)上的。強(qiáng)奸是法律重拳打擊的對(duì)象，但“婚內(nèi)強(qiáng)奸”又成為一個(gè)“盲點(diǎn)”（法律看不到的地方）。解釋有多種多樣，“在司法實(shí)踐中，對(duì)丈夫用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會(huì)穩(wěn)定，也符合我國(guó)國(guó)情”。（４）“夫妻雙方同居，過(guò)性生活，既是夫妻雙方享有的權(quán)利，也是夫妻雙方所負(fù)的義務(wù)”，“只要夫妻關(guān)系存在，相互之間所發(fā)生的性行為即是合法的”�！罢煞蚺c妻子進(jìn)行性行為，是在行使自己的權(quán)利，作為妻子，有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為”。丈夫強(qiáng)制性與妻子發(fā)生性行為，“雖手段不當(dāng)”而“不屬非法”。（５）即使丈夫使用暴力，情節(jié)十分惡劣，行為造成嚴(yán)重后果，也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而以虐待罪、傷害罪等其他罪名論處。更有一個(gè)案例（６），甲男與乙女建立了戀愛(ài)關(guān)系，為申請(qǐng)住房履行了結(jié)婚登記手續(xù)，但未同居。后申請(qǐng)住房未果，乙女又發(fā)現(xiàn)甲男隱瞞了年齡，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，乙女要求離婚。甲男在向法院詢(xún)問(wèn)得知“履行結(jié)婚登記后即為合法夫妻”后，將乙女騙至其住處，使用暴力強(qiáng)行將乙女奸污。對(duì)這樣嚴(yán)重侵犯婦女人身權(quán)利的行為，編者的結(jié)論居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪？！
一部符合法治社會(huì)要求的刑法，應(yīng)當(dāng)以追求人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)兩大功能為要，并盡可能尋求這兩者的最佳結(jié)合，而不應(yīng)該有過(guò)大的偏向。以上所言的夫妻雙方同居的“權(quán)利義務(wù)”論與前述的女方承諾論如出一轍，而所謂的“有利于家庭和社會(huì)穩(wěn)定，也符合我國(guó)國(guó)情”是根本無(wú)法立足的。難道為了所謂的“穩(wěn)定”，以“國(guó)情”為由，就可以無(wú)視個(gè)體的獨(dú)立人格和尊嚴(yán)嗎？在“穩(wěn)定壓倒一切”、“整體利益至上”的觀念下，個(gè)體的權(quán)利遭受漠視，權(quán)利、義務(wù)的概念也往往發(fā)生扭曲。權(quán)利意味著一種自主選擇行為方式的可能，每個(gè)人都能做出自主選擇，只要他不侵犯別人同等的自由選擇空間；行為涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的個(gè)體時(shí)，只有合意才能使行為獲得合法性支持。從這個(gè)角度講，對(duì)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題的反思，就具有了更深層次上的意義，它有可能帶來(lái)“新的啟蒙”，這種啟蒙不但要滌蕩千百年沉積下來(lái)的諸如男尊女卑之類(lèi)的封建殘余，更要清理半個(gè)世紀(jì)前以來(lái)形成的傳統(tǒng)－－所謂的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴隨保障婦女自由權(quán)利（在婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題上即是婦女性的自由選擇權(quán)）帶來(lái)的啟蒙，我們可以喚醒人們沉睡已久的獨(dú)立意識(shí)、自主意識(shí)，可以加速構(gòu)建一個(gè)以權(quán)利為根基的現(xiàn)代法治社會(huì)的進(jìn)程。盡管現(xiàn)代西方社會(huì)的個(gè)人本位主義已有向社會(huì)本位嬗變的趨勢(shì)，但鑒于中國(guó)“國(guó)情”，我們的“底子太薄”，必須補(bǔ)上這一課，才能建設(shè)穩(wěn)固的法治大廈。
三、刑法規(guī)范和司法實(shí)踐上的依據(jù)
我國(guó)刑法第二百三十條明文規(guī)定，強(qiáng)奸罪是“以暴力、脅迫或者其它手段強(qiáng)奸婦女的”。它的本質(zhì)特征就在于違背婦女意志，它侵犯的客體是“婦女性的不可侵犯的權(quán)利”，即婦女依照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利。爭(zhēng)論主要在犯罪的主體上。由此罪的性質(zhì)決定，它的犯罪主體一般是男子，婦女僅可能在共同犯罪中成為強(qiáng)奸罪的教唆犯或者從犯。目前我國(guó)的法律及相關(guān)的司法解釋均沒(méi)有特殊或例外的規(guī)定或說(shuō)明，把丈夫排除在強(qiáng)奸罪的犯罪主體之外。按照罪刑法定的原則，我們同樣也沒(méi)有理由把法無(wú)明文規(guī)定排除的斥于法律明文規(guī)定之外。更重要也是最核心的還在于，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸在法律上的存在，乃是充分保障婦女權(quán)益的需要，這與罪刑法定原則的人權(quán)保障的價(jià)值內(nèi)涵是不謀而合的。
承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，并不是說(shuō)丈夫在任何情況下只要違背妻子意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系就能夠成強(qiáng)奸罪。依刑法第十三條的精神，只有行為完全具備犯罪所需的法定的構(gòu)成要件才能構(gòu)成犯罪，如果是“情節(jié)顯著輕微、危害不大的”，“不認(rèn)為是犯罪”�；閮�(nèi)強(qiáng)奸涉及夫妻之間的特殊關(guān)系，一般又是極為隱秘的行為，需要保合考慮人保障權(quán)和維護(hù)家庭、社會(huì)利益以及司法實(shí)踐中具體操作的問(wèn)題。
有學(xué)者提出的一種觀點(diǎn)基本上值得肯定（７）。他們認(rèn)為，我國(guó)婚姻法規(guī)定婚姻以夫妻間的感情為基礎(chǔ)，性關(guān)系是夫妻間感情的生理基礎(chǔ)，是婚姻關(guān)系的重要內(nèi)容。丈夫違背妻子意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為一般不違法（？），更不構(gòu)成犯罪，但這種行為并非可以肆意妄為而不受任何限制，一旦超出感情可以容忍的領(lǐng)域則可能構(gòu)成犯罪。構(gòu)成犯罪的一般限于兩種情況：一是丈夫違背妻子意志，以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，并以此為手段長(zhǎng)期對(duì)妻子進(jìn)行性虐待，情節(jié)惡劣的，可認(rèn)定為虐待罪。二是夫妻感情已經(jīng)破裂或本無(wú)感情，婚姻關(guān)系名存實(shí)亡，丈夫違背妻子意志以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，在兩種情況下可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪：雙方雖已登記結(jié)婚，但并無(wú)感情，并尚未同居，也未發(fā)生過(guò)性行為的，或者夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居的。
這種辦法有充分的法律依據(jù)，較合乎情理，在司法實(shí)踐中也容易把握，但也有值得產(chǎn)同確之處。首先是在第一種情況中，如果丈夫?qū)ζ拮娱L(zhǎng)期進(jìn)行性虐待，認(rèn)定為虐待罪是合適的。但如果丈夫的行為不具有虐待罪所需的在一定時(shí)間內(nèi)經(jīng)常實(shí)施，持續(xù)實(shí)施的特點(diǎn)，而又情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果，“不處理不行的”，就不能定虐待罪，而只能也必須以強(qiáng)奸罪論處。另外，第二種情況還應(yīng)包括夫妻感情破裂，已發(fā)生離婚糾紛，特別是進(jìn)入離婚訴訟過(guò)程的。
有的觀點(diǎn)認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸是隱秘行為，難于取證。還有人擔(dān)心允許妻子控告丈夫強(qiáng)奸可能導(dǎo)致妻子隨意以控告丈夫強(qiáng)奸來(lái)要挾或報(bào)復(fù)丈夫，甚至可能助長(zhǎng)妻子捍造事實(shí)或歪曲夫妻生活的真相，使其報(bào)復(fù)手段合法化，從而造成男方人人自危，不利于婚姻的和諧和家庭的穩(wěn)定。其實(shí)，取證困難并不能成為否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由，這只是刑事偵察和司法鑒證中的問(wèn)題。任何刑事訴訟都可能面臨這一問(wèn)題，如果以取證難易與否來(lái)決定是否確認(rèn)一種犯罪，則完全違背了刑法作為一種法律規(guī)范的性質(zhì)。一切要以刑法的功能、目的和任務(wù)來(lái)定，而不是因?yàn)閷?duì)一種“犯罪”容易取證才確定之為犯罪。
至于擔(dān)心來(lái)自女方的報(bào)復(fù)，也是不足為由的。刑事訴訟是嚴(yán)肅和利害攸關(guān)的事情，任何一個(gè)具有理性的人都不會(huì)視之為兒戲而隨意用之來(lái)作為要挾和報(bào)復(fù)的工具。夫妻關(guān)系是以感情為基礎(chǔ)的，一個(gè)存在于仍有感情基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系之中的婦女，當(dāng)然不會(huì)用如此惡毒的方式去要挾或報(bào)復(fù)她的丈夫的，承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸頂多能夠?yàn)樗峁┮粋�(gè)開(kāi)一個(gè)“很刁”的玩笑來(lái)“警告”其丈夫的機(jī)會(huì)。至于處于感情已破裂，婚姻關(guān)系已名存實(shí)亡之中的婦女，以控告丈夫強(qiáng)好作為一個(gè)可能性選擇來(lái)保護(hù)自己合法權(quán)益，根本不可能出現(xiàn)“不利于婚姻的和諧和家庭的穩(wěn)定”的情節(jié)。而捍造事實(shí)、歪曲真相來(lái)借故報(bào)復(fù)的情況，則是在其他刑事訴訟中也有可能出現(xiàn)的。只要法院根據(jù)嚴(yán)格，科學(xué)的司法程序操作，就不會(huì)接受那些子虛烏有的控告。因此，那種擔(dān)心是不必的，也是沒(méi)有多大說(shuō)服力的。
四、后話
婚內(nèi)強(qiáng)奸是否存在作為一個(gè)在刑法界一直有爭(zhēng)議的問(wèn)題，時(shí)至今日，持否定態(tài)度的論點(diǎn)已被越來(lái)越多的法學(xué)家所拋棄，而持肯定態(tài)度的論點(diǎn)正在被采納。１９９７年，上海市青浦區(qū)法院對(duì)一起離婚中丈夫違背妻子意志用暴力手段強(qiáng)行與妻子進(jìn)行性行為的案子作出了丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決。該案中的檢察官陳為明認(rèn)為，法律只給予夫妻雙方平等地自愿地享受性生活的權(quán)利，法律并沒(méi)有給予其中一方以暴力的形式強(qiáng)迫他人而行使其性權(quán)利的權(quán)利。梁根林副教授針對(duì)此案，呼吁最高司法機(jī)關(guān)“本著對(duì)法律的本質(zhì)的、實(shí)質(zhì)性的理解，本著尊重法律、尊重婦女、維護(hù)社會(huì)治安的實(shí)質(zhì)精神”，來(lái)對(duì)強(qiáng)奸罪作出適當(dāng)?shù)慕忉專(zhuān)詮浹a(bǔ)因刑法無(wú)明文規(guī)定而給司法機(jī)關(guān)適用法律時(shí)留下的過(guò)大的空間，而不能任由“各地，特別是各個(gè)區(qū)縣的基層法院、基層司法機(jī)關(guān)根據(jù)各自的理解去解決”。（８）我想，倘能如此，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問(wèn)題便算有了個(gè)初步的解決，至于本文第二部分中所言的那些或許已“上綱上限”的問(wèn)題，還會(huì)引起人們更多的思考。
參注：
①參見(jiàn)楊大文主編《親屬法》，法律出版社。
②參見(jiàn)《法學(xué)》２０００年第３期，張賢鈺，《評(píng)婚內(nèi)無(wú)奸》。
③參見(jiàn)李遁《個(gè)體權(quán)利與整體利益關(guān)系－－婚內(nèi)強(qiáng)奸在中國(guó)的法律學(xué)分析》，載于《刑事法判解》１９９９第一卷，張興良主編，法律出版社。
④參見(jiàn)《刑事犯罪案例叢書(shū)·強(qiáng)奸罪·奸淫幼女罪》，中國(guó)檢察出版社１９９２年版。
⑤參見(jiàn)《新中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，高銘暄等主編，中國(guó)檢察出版社。
⑥參見(jiàn)《刑法學(xué)案例選編》，高銘暄主編，中國(guó)人民大學(xué)出版社１９８９年出版。
⑦參見(jiàn)《新刑法案例釋解》，劉家琛主編，人民法院出版社。
⑧見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》２０００年６月３日，“媒體互動(dòng)·今日說(shuō)法”。
原載北大法律信息網(wǎng)
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
