[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱30828次
統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討（上）
2000年11月24日 14:13 王利明
合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟最基本的法律規(guī)則。自1981年我國《經(jīng)濟合同法》頒布以來，立法機關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。然而，由于現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著內(nèi)容重復、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則和制度。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機關(guān)決定制定一部統(tǒng)一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善�！�1〕 筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學說和司法實踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難問題進行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。
一、關(guān)于合同的概念
合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？
目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當事人之間達成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”�！�2 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因為《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同�！�3〕因此合同只能是債權(quán)合同�！�4〕
我們認為，討論合同的概念首先應(yīng)當明確合同主要是反映交易的法的形式�！�5〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。〔6 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。
最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權(quán)合同，認為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權(quán)合同的概念，但許多學者也認為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點�！�7 〕假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當?shù)摹Ｒ驗檫@些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學者孔茲（Kun-ze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點�！�8〕我們認為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。
總之，我們認為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。
二、關(guān)于合同自由原則
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當采納這一原則，學者對此曾有不同看法。
應(yīng)當看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟的過多的行政干預，合同法律制度中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟合同法》雖強調(diào)當事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預�？梢�，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協(xié)商一致原則，而不承認合同自由原則。〔9〕
我們認為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補救等許多方面。
為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟合同法》對原《經(jīng)濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保留2 條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預，修改后的《經(jīng)濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預的權(quán)力�？梢�，《經(jīng)濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當然應(yīng)以此作為其最基本的原則�？梢赃@樣說，檢驗統(tǒng)一的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標準在于是否在內(nèi)容上確認了合同自由原則。
合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機關(guān)并使之享有確認合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認。只要當事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責任方面，應(yīng)當充分尊重當事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認為該約定有效。
三、關(guān)于合同的相對性
與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。合同作為當事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。
所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔合同的義務(wù)或責任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。
統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討的問題。許多學者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔擔保義務(wù)和責任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔保責任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標準，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的�？梢姡焕斫鈧鶛�(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。
尤其應(yīng)當看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合同法的保護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。
從我國司法實踐來看，確有必要強調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三人，并責令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔違約責任。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。
我們認為，在統(tǒng)一合同法中確認合同相對性，首先應(yīng)當認識到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認為至少應(yīng)當包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第三，任何合同當事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負責。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔違約責任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔違約責任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔違約責任。第七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔違約責任。
四、關(guān)于合同正義原則
制定一部21世紀的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，確認合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學說的基礎(chǔ)上，確認合同正義原則。
所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性。〔10〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)，因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟上的等價，還應(yīng)當包括其它方面的內(nèi)容。正如美國著名的哲學家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。〔11〕所謂合同正義，是指契約當事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。
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