[ 張際楓 ]——(2012-9-10) / 已閱13916次
內(nèi)容提要: 杭訴標(biāo)準(zhǔn)是杭訴制度的核心，是否達(dá)到杭訴標(biāo)準(zhǔn)是杭訴成敗的關(guān)鍵。刑事二審杭訴標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失和司法異化，是制約當(dāng)前我國刑事二審杭訴工作科學(xué)發(fā)展的重要原因。完善刑事二審杭訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)堅(jiān)持強(qiáng)化審判監(jiān)督職能與追求訴訟效益相結(jié)合、符合刑事二審杭訴工作的規(guī)律和特點(diǎn)、區(qū)分刑事二審杭訴標(biāo)準(zhǔn)與刑事再審抗訴標(biāo)準(zhǔn)、堅(jiān)持實(shí)體錯誤抗訴與程序錯誤杭訴并重，以及便于司法實(shí)踐操作、符合訴訟法理的原則。應(yīng)調(diào)適有關(guān)刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系，確立刑事二審杭訴實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)、程序標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)一體的刑訴二審杭訴標(biāo)準(zhǔn)體系。
一、問題的提出
刑事抗訴是人民檢察院認(rèn)為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤，依照法定職權(quán)和法定程序，要求人民法院重新審理并改判的訴訟活動。刑事抗訴作為人民檢察院履行審判監(jiān)督職能的重要方式和途徑，對于實(shí)現(xiàn)“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”的檢察工作主題，落實(shí)“加大工作力度，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量”的檢察工作總體要求，保障法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以及促進(jìn)刑事司法公正，都具有十分重要的作用。按照引起審判程序的不同，我國的刑事抗訴可分為按照上訴程序抗訴（刑事二審抗訴）和按照審判監(jiān)督程序抗訴（刑事再審抗訴）兩種。作為刑事抗訴制度的重要組成部分，刑事二審抗訴是指人民檢察院認(rèn)為本級第一審人民法院尚未發(fā)生法律效力的刑事判決或裁定確有錯誤時，依職權(quán)啟動二審程序，請求上級法院重新審理的活動�！缎淌略V訟法》第181條規(guī)定：“地方各級人民檢察院，認(rèn)為本級第一審人民法院的判決、裁定確有錯誤時，應(yīng)當(dāng)向上級人民法院提出抗訴。”該條賦予檢察機(jī)關(guān)對尚未生效的判決、裁定向上一級人民法院提出抗訴的權(quán)力，即二審程序抗訴權(quán)�！缎淌略V訟法》第185條第2款規(guī)定：“上級人民檢察院如果認(rèn)為抗訴不當(dāng)，可以向同級人民法院撤回抗訴，并且通知下級人民檢察院�！痹摋l將支持抗訴的權(quán)利賦予了上級人民檢察院。此外，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事抗訴工作強(qiáng)化審判監(jiān)督的若干意見》等司法解釋性文件，對《刑事訴訟法》中有關(guān)刑事二審抗訴的規(guī)定也進(jìn)行了一定的細(xì)化。上述關(guān)于刑事二審抗訴的有關(guān)法律法規(guī)，基本確立和架構(gòu)了我國的刑事二審抗訴制度。
刑事二審抗訴問題是我國刑事司法實(shí)踐中的一個重大理論和實(shí)踐問題。由于受立法不完善、執(zhí)法理念偏差、刑事抗訴運(yùn)行機(jī)制不暢等諸多因素的影響和制約，當(dāng)前我國司法實(shí)踐中刑事審判監(jiān)督尤其是刑事二審抗訴方面“抗的少、抗的難、抗不贏”的現(xiàn)象比較突出。檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴案件數(shù)量較少、上級檢察機(jī)關(guān)撤抗率較高、抗訴案件法院改判率較低、抗訴工作法律效果和社會效果不佳，已經(jīng)在一定程度上削弱了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，嚴(yán)重影響了刑事二審抗訴工作的科學(xué)發(fā)展。誠如有學(xué)者指出的：“當(dāng)前，由于對刑事抗訴理論研究的不足等種種原因，導(dǎo)致目前刑事抗訴制度存在諸多的問題和缺陷，表現(xiàn)為刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)的不明確、檢察機(jī)關(guān)在二審抗訴法庭中的地位模糊、法院的內(nèi)部請示制度及再審自行啟動權(quán)架空了檢察抗訴權(quán)等等。這些問題的存在嚴(yán)重制約了抗訴制度功能的發(fā)揮�！盵1]刑事抗訴工作在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部思想認(rèn)識和實(shí)際做法上存在許多差異：一方面認(rèn)為法院刑事判決存在問題，如重罪輕判、貪污受賄案件判緩刑多等，而另一方面提出抗訴的案件不多，抗訴后改判的則更少；一方面認(rèn)為抗訴工作很重要，而另一方面采取切實(shí)可行措施的不多，甚至有些規(guī)定不利于抗訴工作的開展。[2]如據(jù)最高人民檢察院1998-2007年的工作報告顯示，這一期間全國提起公訴人數(shù)從1998年的584763人猛增至2006年的1029052人，增幅近76％，而同期被提起抗訴的人數(shù)卻從1998年的3791人減少至2006年的3161人，下降16.6％。[3]這種“徘徊走低”的狀況，反映出當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)刑事審判監(jiān)督的處境比較尷尬。再如，以北京市檢察機(jī)關(guān)近年來刑事二審抗訴的情況為例，在2003-2008年這五年間，全市檢察機(jī)關(guān)共審查人民法院作出的刑事判決、裁定75724件，對認(rèn)定事實(shí)錯誤、量刑明顯失當(dāng)?shù)陌讣�，向人民法院提出二審程序抗訴244件，上級院支持抗訴155件，法院同期改判或發(fā)回重審的只有57件。[4]在2009年1月至9月，全市檢察機(jī)關(guān)共提出抗訴76件，其中二審抗訴72件，審判監(jiān)督抗訴4件，上級院支持抗訴51件，撤回抗訴18件，法院判決維持原判16件，改判15件，發(fā)回重審9件。[5]2009年9月至2010年9月，北京市檢察機(jī)關(guān)向法院提出二審程序抗訴案件79件，抗訴率為4.5‰，上級院支持抗訴59件，法院同期改判或發(fā)回重審31件，法院對抗訴意見的采納率為50％。[6]由上可見，北京市檢察機(jī)關(guān)近幾年來，積極履行訴訟監(jiān)督職能，加大了對刑事抗訴工作的力度，刑事審判監(jiān)督工作取得了新進(jìn)展，無論是刑事二審抗訴案件數(shù)量還是質(zhì)量，均有了較大的提高。[7]但與此同時也暴露出了一些帶有普遍性的問題，即：當(dāng)前司法實(shí)踐中刑事抗訴案件數(shù)量較少、上級檢察院撤抗率較高、法院改判率較低的整體狀況并沒有根本性的改觀，刑事二審抗訴未能充分有效地實(shí)現(xiàn)制度的設(shè)置初衷，抗訴效果欠佳仍是不爭的事實(shí)。
當(dāng)前我國刑事二審抗訴工作中存在的普遍性問題已如前述�？梢哉f，查找和破解制約我國檢察機(jī)關(guān)刑事二審抗訴工作的瓶頸問題，是檢察改革的重要任務(wù)，事關(guān)檢察事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。刑事二審抗訴工作之所以出現(xiàn)當(dāng)前處境尷尬的困境，在我們看來，原因無疑是多方面的，既有立法不完善、抗訴運(yùn)行機(jī)制不暢等客觀原因，也有主觀認(rèn)識偏差、執(zhí)法觀念錯位、實(shí)踐操作違規(guī)等方面的主觀因素。其中，刑事立法層面的影響和制約問題應(yīng)當(dāng)說是比較突出的。立法關(guān)于抗訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不完善是制約當(dāng)前我國刑事二審抗訴工作順利開展的重要原因。正如有學(xué)者指出的：“立法不完善是刑事抗訴難的根本原因。所謂的立法不完善包括了刑法規(guī)定本身的不確定性和抗訴條件立法的原則性。如果說實(shí)體法規(guī)定的過于寬泛導(dǎo)致的法官自由裁量權(quán)過大是我們無法操控的外部因素，那么刑訴法規(guī)定的抗訴條件過于原則化和檢察系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定的刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)不明確、抗訴理由單一，則是我們不得不面對的程序性限制�！盵8]“導(dǎo)致目前的刑事抗訴制度及相關(guān)立法中不同程度地存在一些問題和缺陷，尤其是在刑事抗訴提起的標(biāo)準(zhǔn)、刑事抗訴的程序設(shè)計(jì)等方面，現(xiàn)有制度和立法的缺陷已經(jīng)嚴(yán)重制約了刑事抗訴功能的發(fā)揮�！盵9]眾所周知，抗訴標(biāo)準(zhǔn)是人民檢察院據(jù)以向人民法院提出抗訴、要求人民法院重新審理的根本依據(jù)，乃抗訴制度的核心和抗訴成敗的關(guān)鍵。檢察機(jī)關(guān)是否提起抗訴、提起抗訴的程序和范圍，以及刑事抗訴案件的審查制度和工作制度等，均須依法進(jìn)行，而不應(yīng)隨意抗訴、盲目抗訴而濫用抗訴權(quán)。而立法對刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是否科學(xué)，則不僅會影響檢察機(jī)關(guān)對刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確把握，進(jìn)而影響到抗訴案件的辦案質(zhì)量，而且也與檢察機(jī)關(guān)能否有效行使刑事抗訴權(quán)和有力推動刑事二審抗訴工作的科學(xué)發(fā)展存在密切關(guān)聯(lián)。合理界定刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)和條件，既是檢察機(jī)關(guān)依法正確行使刑事二審抗訴權(quán)的核心，也是刑事二審抗訴制度發(fā)揮其應(yīng)有效果的關(guān)鍵。解決了刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，在一定程度上也就突破了制約我國刑事二審抗訴工作科學(xué)發(fā)展的瓶頸。因而立足于我國刑事二審抗訴工作的實(shí)際，認(rèn)真分析我國現(xiàn)行刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的缺陷和不足，提出解決刑事二審抗訴法律層面存在問題的對策，為司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)提供依據(jù)，對于推動我國刑事二審抗訴工作的科學(xué)發(fā)展，具有重要的理論和實(shí)踐價值。
二、刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失和司法異化
（一）現(xiàn)行刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范解讀
關(guān)于刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)，我國《刑事訴訟法》第181條作了概括性的表述，即“地方各級人民檢察院，認(rèn)為本級第一審人民法院的判決、裁定確有錯誤時，應(yīng)當(dāng)向上級人民法院提出抗訴。”也就是說，檢察機(jī)關(guān)提起刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)就是認(rèn)為一審人民法院的“判決、裁定確有錯誤”。1997年《刑事訴訟法》修訂后，最高人民檢察院又頒布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，對刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)和條件進(jìn)行了必要的細(xì)化和具體化，以便在司法實(shí)務(wù)中更易操作。如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第396條規(guī)定：“人民檢察院依法對人民法院的判決、裁定是否正確實(shí)行監(jiān)督，對人民法院確有錯誤的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴�！痹摋l對《刑事訴訟法》第181條規(guī)定的刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)—“判決、裁定確有錯誤”進(jìn)行了重申和強(qiáng)調(diào)。至于“判決、裁定確有錯誤”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，《刑事訴訟法》沒有進(jìn)一步明確。有鑒于此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第397條又對刑事二審抗訴的理由進(jìn)行了詳細(xì)列舉，即：“人民檢察院認(rèn)為同級人民法院第一審判決、裁定有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴：（一）認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的；（二）有確實(shí)、充分證據(jù)證明有罪而判無罪，或者無罪判有罪的；（三）重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)�；（四）認(rèn)定罪名不正確，一罪判數(shù)罪、數(shù)罪判一罪，影響量刑或者造成嚴(yán)重的社會影響的；（五）免除刑事處罰或者適用緩刑錯誤的；（六）人民法院在審理過程中嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序的�！鄙鲜鲆�(guī)定為實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)辦理刑事二審抗訴案件提供了直接依據(jù)。為進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)刑事抗訴工作，提高辦理刑事抗訴案件的質(zhì)量和效率，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督職能，最高人民檢察院又先后出臺了《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事抗訴工作強(qiáng)化審判監(jiān)督的若干意見》等規(guī)范性文件，對抗訴的原則、對象、標(biāo)準(zhǔn)、條件等諸多方面進(jìn)行了相對具體、詳細(xì)的規(guī)范，不僅細(xì)化了《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，將刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)具體化為“刑事判決或裁定認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)方面確有錯誤”的抗訴標(biāo)準(zhǔn)、“刑事判決或裁定適用法律方面確有錯誤”的抗訴標(biāo)準(zhǔn)以及“人民法院在審理過程中嚴(yán)重違反訴訟程序”的抗訴標(biāo)準(zhǔn)三類，而且從認(rèn)定事實(shí)、適用法律及程序違法等方面還提出了不宜抗訴的幾種情形。這些規(guī)定大大增強(qiáng)了檢察機(jī)關(guān)辦理刑事抗訴案件的可操作性，促進(jìn)了刑事二審抗訴工作的制度化和規(guī)范化。
值得注意的是，根據(jù)《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及高檢院有關(guān)抗訴意見的精神，對刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)和條件的把握應(yīng)做到：一要嚴(yán)格把握住“判決、裁定確有錯誤”是刑事二審抗訴的核心。一般意義上說，“判決、裁定確有錯誤”主要包括四個方面：定性錯誤、認(rèn)定事實(shí)錯誤、采信證據(jù)錯誤和量刑畸輕畸重。二要緊緊圍繞定罪和量刑兩個核心要素判斷提出抗訴的必要性和可行性�？乖V作為人民檢察院行使刑事審判監(jiān)督權(quán)的一種程序權(quán)利，其目的是為保證刑法在具體案件上的正確適用，而刑法的基本問題就是定罪和量刑問題。易言之，不影響定罪或者量刑的一般程序瑕疵問題、個別事實(shí)認(rèn)定問題、民事問題等，不應(yīng)作為刑事二審抗訴的條件和理由，以保證刑事抗訴的針對性和實(shí)效性。三是要正確理解“量刑畸輕畸重”的內(nèi)涵。量刑畸輕畸重也就是量刑明顯不當(dāng)，并不必然一定要超越刑法典分則為個罪配置的法定刑幅度。從我國刑法典分則所規(guī)定個罪采用的法定刑模式來看，對絕大多數(shù)個罪配置的刑罰均是相對確定的法定刑（絕對確定的法定刑只涉及少數(shù)幾種犯罪），而且有的個罪法定刑幅度伸縮性很大，甚至同一法定刑幅中規(guī)定了多個刑種或量刑檔次。如果把法定刑幅內(nèi)量刑的案件一概排除在抗訴的案件之外，勢必會不適當(dāng)?shù)販p少“抗源”，對于刑事抗訴工作的順利開展并無益處。正如有學(xué)者指出：“對量刑是否畸輕畸重的掌握，要根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，看量刑是否做到罪刑基本適當(dāng)，與同類案件的處刑是否做到基本平衡，判決若未能做到這兩點(diǎn)，即使在法定刑幅量刑的，一般也應(yīng)抗訴。”[10]還有學(xué)者建議：“針對當(dāng)前法院判決量刑上的畸輕畸重的現(xiàn)象，以司法解釋的形式，界定畸輕畸重的提抗幅度，形成具有可操作性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，防止因立法和司法解釋的不嚴(yán)密使違法變得‘合情、合理、合法’”。[11]我們認(rèn)為，這一建議有一定的合理性，值得重視。
（二）現(xiàn)行刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失
我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋確立的刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)和條件，對于指導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)做好刑事二審抗訴工作發(fā)揮了重要作用。但刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)自確立至今，其立法缺失一直為學(xué)界所詬病，檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事二審抗訴案件適用有關(guān)法律時也遇到了不少困惑。如有學(xué)者指出，刑事訴訟法的規(guī)定過于原則，在實(shí)踐中各地掌握不統(tǒng)一，造成理解上的混亂，難以把握好刑事抗訴的標(biāo)準(zhǔn)。按照刑事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)人民檢察院認(rèn)為人民法院的判決、裁定確有錯誤時，應(yīng)當(dāng)提起抗訴，但什么是“確有錯誤”，法律上沒有明確的規(guī)定。[12]最高檢雖然規(guī)定了六種可以抗訴的情節(jié)，但是對大量存在的是否屬量刑畸輕、適用緩刑不當(dāng)?shù)呐袥Q裁定，卻沒有一個具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致抗訴標(biāo)準(zhǔn)掌握不當(dāng)，抗訴的盲目性、隨意性較大，有時抗訴的效果也不好，抗訴的法律效果和社會效果難以顯現(xiàn)。[13]另有實(shí)務(wù)部門的同志也認(rèn)為，刑事訴訟法關(guān)于抗訴條件的規(guī)定中，對“確有錯誤”的界定過于原則和籠統(tǒng)，對證據(jù)采信和事實(shí)認(rèn)定中如何理解“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)問題沒有做出具體規(guī)定。最高人民檢察院、最高人民法院未就此聯(lián)合做出任何形式的司法解釋，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》中也只是做了一些比較原則的界定，實(shí)踐中不僅操作標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一，而且往往也因?yàn)樵撘?guī)定系部門內(nèi)部司法解釋而難以獲得法院認(rèn)同和遵從。[14]由于刑事立法存在模糊情形，抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以掌握。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，抗訴案件大部分集中在法律規(guī)定不明確，檢察院、法院認(rèn)識不一致的案件中。我國刑法中許多罪名的量刑幅度很大，畸輕畸重的標(biāo)準(zhǔn)難以確定，檢察院、法院在認(rèn)識上往往差距較大，即使上、下級檢察院之間也很難統(tǒng)一意見，導(dǎo)致基層檢察院提請的抗訴難以得到上級檢察院的支持，成為抗訴成功率不高的一個重要原因。[15]應(yīng)當(dāng)說，上述論者對我國刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)立法缺失的分析基本上是到位的。在這里需要補(bǔ)充的是，除了立法關(guān)于刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)、可操作性不強(qiáng)之外，我們認(rèn)為，我國關(guān)于刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的立法尚存在以下一些重要缺失，值得進(jìn)一步修改完善。
其一，立法規(guī)定的刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)類型單一。具體來說，刑事立法只規(guī)定了刑事二審抗訴的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，而對刑事二審抗訴程序標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定則付諸闕如。刑事二審抗訴程序標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)的缺失，不僅會影響檢察機(jī)關(guān)辦理刑事二審抗訴案件的質(zhì)量，難以實(shí)現(xiàn)“敢抗”和“抗準(zhǔn)”的有機(jī)結(jié)合，而且也不利于刑事二審抗訴工作機(jī)制的完善，難以體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)依法履行法律監(jiān)督職能的內(nèi)在要求。
其二，未能區(qū)分刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)與刑事再審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的界限。刑事二審抗訴與刑事再審抗訴雖然都是檢察機(jī)關(guān)履行審判監(jiān)督職能的重要體現(xiàn)，但是兩種不同類型的抗訴還是存在很大區(qū)別的，前者針對的對象是人民法院尚未生效的一審判決或者裁定，而后者針對的對象則是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或者裁定，涉及到判決既判力、審判效率、司法權(quán)威等問題。審判監(jiān)督程序除了具有救濟(jì)權(quán)利的功能外，更主要的是確保司法公正，維護(hù)司法權(quán)威。過多的監(jiān)督、不當(dāng)?shù)谋O(jiān)督勢必會影響生效裁判的穩(wěn)定性，不利于審判效率的提高，而且也會損害司法權(quán)威和法院的社會公信力。在一定程度上維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性也是司法的嚴(yán)肅性所要求的。因而人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴的標(biāo)準(zhǔn)比按第二審程序提出抗訴的標(biāo)準(zhǔn)要更為嚴(yán)格，適當(dāng)增大啟動再審程序的難度也是必要的。
其三，有關(guān)司法解釋對《刑事訴訟法》規(guī)定的二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)之細(xì)化和具體化存在偏離立法本意的現(xiàn)象。如《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》把“刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)摹绷信e為不宜抗訴的情形，其合理性何在，就值得考量。因?yàn)樾淌屡袥Q或者裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)顯然屬于定性錯誤，如果定性錯誤，等于整個判決或裁定的基礎(chǔ)就是錯誤的。定罪錯誤的情況完全符合《刑事訴訟法》第181條規(guī)定的“判決、裁定確有錯誤”的二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)提起刑事抗訴。明知定罪錯誤的情況下而不提出抗訴，似與《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定的法律精神相違背。此外，上述最高人民檢察院的《若干意見》還確立了“有爭議不抗”的原則，主要體現(xiàn)為法律規(guī)定不明確不抗，事實(shí)有爭議且證據(jù)沒有十足把握不抗。在我們看來，案件在事實(shí)認(rèn)定或證據(jù)采信方面存在爭議是正常現(xiàn)象，如果以此為標(biāo)準(zhǔn)將某類案件列為不宜抗訴的情況，勢必不利于刑事二審抗訴工作的開展。誠如有學(xué)者所言：“如果是由于法律規(guī)定不明確，那么坐等法律來明確是不明智的。而通過行使抗訴職責(zé)，一方面有利于在更高審級上進(jìn)一步明確法律，另一方面也有利于對今后的立法起到指導(dǎo)作用。如果是由于事實(shí)不清、證據(jù)不足的，則更應(yīng)該通過高一級的審理程序來明辨是非。因此，有爭議不抗的原則應(yīng)當(dāng)取消�！盵16]
現(xiàn)行刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)存在的上述諸多立法缺失，不僅易導(dǎo)致檢法兩家在定性錯誤、認(rèn)定事實(shí)錯誤和量刑畸輕畸重等問題認(rèn)識上存在分歧，造成法律適用上的偏差和理解上的混亂，進(jìn)而給檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確掌握刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)帶來困惑，而且也會從實(shí)質(zhì)上削弱刑事抗訴作為審判監(jiān)督主要手段的職能作用，既不利于糾正法院的錯誤裁判，維護(hù)公平正義，也有損作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)的形象。因而對現(xiàn)行刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法完善，可以說是很有必要的。
（三）實(shí)踐中刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的司法異化
中國先哲孟子曾言：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。這說明法律制訂實(shí)施了，并不代表它就能自動發(fā)揮作用�！凹埫嫔系姆ā币兂伞靶袆又械姆ā�，需依賴刑事司法的貫徹和落實(shí)。從立法層面看，雖然我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋基本確立了刑事二審抗訴的標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)然的抗訴標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)然運(yùn)行狀態(tài)究竟怎樣？司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)到底是如何把握該標(biāo)準(zhǔn)的呢？這是一個值得深入考察的問題。立足于司法實(shí)踐，我們發(fā)現(xiàn)，我國檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事抗訴案件的過程中，對刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的把握呈現(xiàn)出明顯的司法異化現(xiàn)象。
其一，檢察機(jī)關(guān)二審抗訴偏重于對犯罪的打擊，較為忽視對權(quán)利的保障，使實(shí)踐中對刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的把握出現(xiàn)偏差。刑事抗訴本是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督職能，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的基本條件就是認(rèn)為或者發(fā)現(xiàn)人民法院的判決、裁定確有錯誤。《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》等司法解釋也多次明確規(guī)定：“既要重視對有罪判無罪、量刑畸輕的案件及時提出抗訴，又要重視對無罪判有罪、量刑畸重的案件及時提出抗訴�！倍鴮�(shí)踐中的情況則是明顯的“抗輕不抗重”，即檢察機(jī)關(guān)對于指控犯罪的一面強(qiáng)調(diào)較多，而對訴訟監(jiān)督和保障人權(quán)的一面則較為忽視。在很多檢察人員的觀念中，刑事二審抗訴通常被認(rèn)為是審查起訴和提起公訴活動的延伸，追究被告人刑事責(zé)任往往被認(rèn)為是公訴機(jī)關(guān)的首要任務(wù)。基于這一片面思想的指導(dǎo)，一些辦案人員往往只關(guān)注起訴的被告人是否被法院判無罪，量刑是否畸輕，至于無罪被判有罪以及量刑畸重問題似乎不在二審抗訴考慮之列。如以浙江省寧波市人民檢察院2006-2008年三年來辦理的刑事二審抗訴案件為例，該市檢察機(jī)關(guān)三年來共辦理了30件刑事二審抗訴案件，抗量刑畸重的只有2件，其余的都是不利于被告人的抗訴。[17]再如，廣東省珠海市檢察機(jī)關(guān)在2003-2007年這五年間共提起抗訴的案件有30件，卻沒有一起抗訴案件是對輕罪重判的情況提起的抗訴。[18]應(yīng)當(dāng)說，上述兩市檢察機(jī)關(guān)辦理刑事二審抗訴案件的情況具有相當(dāng)?shù)拇硇院偷湫托�，大體反映了全國檢察機(jī)關(guān)刑事二審抗訴中“抗輕不抗重”的司法異化現(xiàn)象。嚴(yán)格來說，如果抗訴不力，或者說如果認(rèn)為或發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤（包括無罪判有罪、量刑畸重）而沒有提出抗訴，對檢察機(jī)關(guān)來講，就是沒有很好地履行法律賦予的職責(zé)，就是嚴(yán)重失職。
其二，立法規(guī)定的抗訴標(biāo)準(zhǔn)是人民檢察院認(rèn)為“判決、裁定確有錯誤”就應(yīng)當(dāng)提出抗訴，而實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)在決定是否提出抗訴時則加上了“抗訴必要性”的考量在內(nèi)�！缎淌略V訟法》第 181條規(guī)定：“地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民檢察院一審判決、裁定確有錯誤，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴”。按照上述規(guī)定，“判決、裁定確有錯誤”系檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的唯一且必備的標(biāo)準(zhǔn)。對于一審尚未發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該判決、裁定確有錯誤（錯誤的裁判不論案件大小、影響程度），都應(yīng)依法提起抗訴。因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)”帶有不可協(xié)商、強(qiáng)制性的意涵。也就是說，在發(fā)生這種情況時，檢察機(jī)關(guān)沒有任何選擇余地，必須無條件地向上級人民法院提出刑事抗訴。在此姑且不論現(xiàn)行法律的規(guī)定是否嚴(yán)重限制了檢察機(jī)關(guān)提出抗訴與否的自由裁量權(quán)，單就是否需要對所有認(rèn)為確有錯誤的判決、裁定都提出刑事抗訴而言，確很有探討的必要。雖然《刑事訴訟法》第181條只規(guī)定了“判決、裁定確有錯誤”就應(yīng)當(dāng)提出抗訴，而未將“抗訴的必要性”作為決定是否提出抗訴的重要考量因素。但長期的司法實(shí)踐表明，刑事二審抗訴不能不考慮必要性。檢察機(jī)關(guān)提出刑事抗訴，一般要做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，判決、裁定確有錯誤，抗訴理由充分且有抗訴必要。正如有學(xué)者指出，從司法實(shí)踐看，檢察機(jī)關(guān)不可能對所有存在錯誤的判決、裁定都提出抗訴，有的刑事判決、裁定盡管在認(rèn)定事實(shí)、適用法律等方面確實(shí)存在這樣或者那樣的錯誤，但是這些錯誤的存在可能對案件的實(shí)質(zhì)性結(jié)論并沒有影響。在實(shí)體問題已經(jīng)正確解決的情況下，如果不加選擇地都提出抗訴，將會增加訴累，實(shí)際效果也不會好。檢察機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)具體情況斟酌是否提出抗訴。[19]
其三，刑事二審抗訴屬于審判監(jiān)督的范疇，其目的在于監(jiān)督和糾正一審法院尚未生效的錯誤裁判、正確適用法律和維護(hù)法律的權(quán)威。然而，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)在決定是否抗訴時卻沒有嚴(yán)格按照刑事抗訴的標(biāo)準(zhǔn)和條件進(jìn)行判斷，而是過多地考慮法院改判的可能性。實(shí)際上，檢察機(jī)關(guān)對于它認(rèn)為“確有錯誤”的裁判提出抗訴，只是檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律和案件事實(shí)所作的判定。檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)之間就同一問題存在不同認(rèn)識的現(xiàn)象不可能完全避免，由法院最終作出決斷只是法律技術(shù)上的要求和法律制度上的安排，并不能說明法院的裁判就一定比檢察機(jī)關(guān)的判斷更正確、更高明。因此，評判抗訴權(quán)行使正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，只能落腳于發(fā)動抗訴程序的動機(jī)和對案件事實(shí)、證據(jù)及法律適用的判斷上面。要擺脫一味看重法院改判率高低的思想束縛，將是否以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，抗訴理由是否正確、上級檢察院是否支持及法院是否改判作為衡量抗訴是否準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，從單純追求抗訴數(shù)量向追求抗準(zhǔn)和抗贏兼顧方向轉(zhuǎn)化。[20]此外，影響抗訴案件改判率高低的因素主要有三：一是抗訴的理由是否充分；二是法院自我糾錯的意愿。如果上級法院對下級法院采取以保護(hù)為主的態(tài)度，改判的可能性就會較��；三是法院判前案件請示比例，已請示過的案件改判的可能性極小。[21]可見，檢察機(jī)關(guān)在決定是否抗訴時如果偏離立法規(guī)定的刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)，而過多地顧及到法院改判的可能性，則不僅會影響刑事抗訴案件的質(zhì)量，而且也不符合維護(hù)公平正義的社會主義法治理念的要求，更有悖于檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)和職能。
其四，面對當(dāng)前刑事抗訴數(shù)量偏低的司法現(xiàn)狀，高檢一方面強(qiáng)調(diào)要加大刑事抗訴工作力度，保持一定的抗訴案件數(shù)量，凡是認(rèn)為或發(fā)現(xiàn)符合二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)（即判決、裁定確有錯誤）的案件，檢察機(jī)關(guān)都要依法提出抗訴，堅(jiān)決克服畏難情緒和其他不正確執(zhí)法思想的影響以及外界因素的干擾，對應(yīng)當(dāng)抗訴的而不依法提出抗訴。另一方面，又出臺相關(guān)司法規(guī)范性文件對《刑事訴訟法》第181條規(guī)定的刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋，加高刑事抗訴條件的藩籬，這又在客觀上極大地削弱了檢察機(jī)關(guān)抗訴監(jiān)督職能的行使，阻礙了審判監(jiān)督的正常進(jìn)行。誠如有學(xué)者所言：“由于刑事抗訴條件的強(qiáng)化，造成了檢察機(jī)關(guān)提出抗訴效能的弱化，進(jìn)而使審判機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢，形成了刑事抗訴的結(jié)果‘以法院改判’為唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)。檢察院在此形勢下為了維護(hù)自身提出抗訴的正確性，保住提出抗訴的‘面子’，在不能扭轉(zhuǎn)法院強(qiáng)勢的基礎(chǔ)上，只能以束縛手腳的配合方式通過規(guī)定刑事抗訴的改判率、支持率來限制提出抗訴的數(shù)量，提高改判率，以保證所謂的‘抗訴質(zhì)量’，形成了抗訴難的局面�！盵22]
應(yīng)當(dāng)說，實(shí)踐中之所以出現(xiàn)刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的司法異化，一方面與對抗訴工作不重視、認(rèn)識存在偏差、抗訴案件質(zhì)量考評機(jī)制不合理、刑事抗訴運(yùn)行機(jī)制存在缺陷等不無關(guān)系；另一方面也與刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失有著密切的關(guān)聯(lián)。因而在采取有力措施糾正認(rèn)識偏差、健全刑事二審抗訴有關(guān)體制機(jī)制的同時，也要著力完善刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)，努力改變刑事抗訴弱化無力的局面，實(shí)現(xiàn)抗訴案件數(shù)量和質(zhì)量的同步提高，使審判監(jiān)督取得更好的法律效果和社會效果，確保刑事二審抗訴工作健康協(xié)調(diào)發(fā)展。
三、完善刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)想
（一）完善刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅(jiān)持的原則
完善我國刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)的必要性前文已有述及，但究竟如何完善、從哪幾方面著手、完善的重點(diǎn)是什么等，則應(yīng)遵循一定的原則或方針。我們認(rèn)為，完善我國刑事二審抗訴標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)著重堅(jiān)持以下幾項(xiàng)原則：
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