[ 王丹 ]——(2012-9-14) / 已閱5402次
論文提要：本文首先對執(zhí)行與各種實體法的關(guān)系進行簡單闡述，著眼于通過立法對執(zhí)行制度進行較為徹底的修改和完善。當前，我們還應(yīng)該思考的問題是，在現(xiàn)行法律框架下，可以賦予當事人哪些程序權(quán)利，使其能夠在遇到地方和部門保護主義干擾以及消極執(zhí)行等情況下，有充分的機會和途徑進而就如何具體操作及應(yīng)該注意的相關(guān)問題作了闡述。
近來，我們在民事強制執(zhí)行理論研究方面雖然取得了一定的成績，但執(zhí)行實務(wù)中還有很多問題需要理論上的論證和支持，許多重大課題還缺少深入的研究和論證。 從大的方面來說，民事強制執(zhí)行理論研究應(yīng)該兼顧不同層面：首先要從外部入手，研究強制執(zhí)行法與憲法、民事實體法、民事訴訟法、破產(chǎn)法等部門法的關(guān)系；其次要從強制執(zhí)行法本身入手，研究強制執(zhí)行法基本理論的體系結(jié)構(gòu)，并對強制執(zhí)行的基本制度進行深入系統(tǒng)的研討；再次，要從執(zhí)行改革和執(zhí)行實踐入手，對執(zhí)行改革進行理論分析和論證，對執(zhí)行實踐經(jīng)驗進行理論整理和歸納。
（一）民事強制執(zhí)行法與民事實體法的關(guān)系
社會上包括法院內(nèi)部有不少人對執(zhí)行工作不了解，認為搞執(zhí)行不需要懂實體法。實際上，許多執(zhí)行案件實體問題與程序問題交錯重疊，牽連難分，十分復(fù)雜。因此，從事執(zhí)行工作的人既要懂程序法，又要懂實體法，更要善于將實體法和程序法融會貫通，否則，就不可能正確地處理案件。從理論研究的角度來看這個問題，可以說，強制執(zhí)行領(lǐng)域是一個程序問題與實體問題交叉融合的領(lǐng)域。正因為如此，對強制執(zhí)行法不能單純從程序法的角度來研究，而應(yīng)該同時從民事實體法的角度來研究。在民事強制執(zhí)行法與民事實體法關(guān)系的問題上，首先應(yīng)該認識到，民事實體法對民事強制執(zhí)行法具有基準意義，強制執(zhí)行制度應(yīng)該與民事實體法的有關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)。民事實體法規(guī)定了民事主體享有的民事權(quán)利，這些民事權(quán)利經(jīng)過一定的法律程序確認后，最終通過民事強制執(zhí)行程序來實現(xiàn)。因此，從一定意義上，可以把民事強制執(zhí)行法看作強制性地實現(xiàn)民事權(quán)利的法律制度。 作為實現(xiàn)民事權(quán)利的法律制度，民事強制執(zhí)行法的基本結(jié)構(gòu)就應(yīng)該以民事實體法為基準，根據(jù)具體執(zhí)行對象和形態(tài)的不同，采取羅列的方式進行結(jié)構(gòu)設(shè)計。我們知道，很多國家的強制執(zhí)行法包括最高法院目前起草的《民事強制執(zhí)行法（草案）》，在結(jié)構(gòu)設(shè)計上主要以民事實體法上的請求權(quán)為線索，執(zhí)行程序和各種執(zhí)行措施均圍繞不同的實體請求權(quán)展開，在金錢債權(quán)的執(zhí)行中又根據(jù)執(zhí)行對象的不同規(guī)定了不同的執(zhí)行方法，其基本考慮就是使民事強制執(zhí)行法與民事實體法有機協(xié)調(diào)，遙相呼應(yīng)，相輔相成。除結(jié)構(gòu)體系外，民事強制執(zhí)行法在具體制度的設(shè)計上也要積極回應(yīng)民事實體法的要求，避免因執(zhí)行行為的實施破壞民事實體法所調(diào)整的正常的市場流通秩序。比如，對不動產(chǎn)的查封之所以要辦理查封登記，目的就是要與民事實體法的公示制度相協(xié)調(diào)。又如，因?qū)嵤﹫?zhí)行行為所引起的各種權(quán)利的得失變更，總是與民事實體法上的效力相伴相隨，執(zhí)行中的程序問題和實體問題往往交叉纏繞在一起，離開實體法，執(zhí)行程序的運作將會寸步難行。
民事實體法對于民事強制執(zhí)行法具有基準意義，但這并不意味著民事強制執(zhí)行法僅僅是民事實體法的從法或者輔助法。民事實體法側(cè)重于從靜態(tài)的角度來衡量當事人之間的利益關(guān)系，而民事強制執(zhí)行法則是從動態(tài)的角度衡量更為復(fù)雜多樣的利益關(guān)系。強制執(zhí)行制度的設(shè)計和運作除了要考慮最大限度地實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)外，還要考慮債務(wù)人的保護、執(zhí)行的效率、執(zhí)行成本等多種復(fù)雜因素。因此，民事強制執(zhí)行法有其自身的特點和規(guī)律，強制執(zhí)行程序有其自身獨立的價值。強調(diào)這一點非常重要。第一，它有助于我們理解和把握某些強制執(zhí)行制度。例如，在很多國家的強制執(zhí)行制度中，執(zhí)行程序中的查封或者扣押可以產(chǎn)生一種類似于擔(dān)保權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，這實際上意味著通過執(zhí)行程序創(chuàng)設(shè)了一種實體權(quán)利。又如，許多國家對于執(zhí)行中拍賣制度的設(shè)計，都充分考慮到了執(zhí)行程序自身的特點和規(guī)律，而沒有完全套用民法上的拍賣制度。最高法院起草的《關(guān)于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，有許多條款的規(guī)定與拍賣法不一樣，這也是基于執(zhí)行中拍賣的特點和規(guī)律所作的特殊設(shè)計。第二，它有助于改變“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念，使我們充分認識到執(zhí)行程序的獨立價值。長期以來，主流的觀點把執(zhí)行程序僅僅視為實現(xiàn)實體權(quán)利的手段，忽視甚至完全抹煞執(zhí)行程序具有不依賴于實體的獨立價值，因此背負了社會過多的指責(zé)。 近年來，我們逐漸認識到了執(zhí)行程序自身的獨立價值，許多法院積極倡導(dǎo)“程序正義”、“執(zhí)行窮盡”等新的執(zhí)行理念。應(yīng)該說，這些新理念的提出是一個很大的進步，但過去我們提出這些理念更多的是基于對執(zhí)行實踐的反思，今后，我們有必要進一步從民事強制執(zhí)行法與民事實體法的關(guān)系這個角度來研究，以便對執(zhí)行程序的獨立價值等問題有一個更為深刻的認識和把握。
（二）民事強制執(zhí)行法與民事訴訟法的關(guān)系
這里所說的民事訴訟指的是狹義上的民事訴訟，主要指審判程序。包括我國在內(nèi)的許多大陸法系國家，傳統(tǒng)上將民事強制執(zhí)行制度視為民事訴訟制度的組成部分，在立法例上，許多國家都將民事強制執(zhí)行制度規(guī)定在統(tǒng)一的民事訴訟法典中。這種做法是將民事訴訟理解為包括審判程序和執(zhí)行程序在內(nèi)的廣義上的民事訴訟。但從狹義上看，強制執(zhí)行與民事訴訟確實是兩種不同的制度。首先，強制執(zhí)行和民事訴訟雖然都是保護民事權(quán)利的程序，但民事訴訟側(cè)重于確定民事權(quán)利是否存在，可以將其稱為確定民事權(quán)利的程序；而強制執(zhí)行則側(cè)重于在事實上實現(xiàn)民事權(quán)利，可以將其稱為實現(xiàn)民事權(quán)利的程序。其次，強制執(zhí)行和民事訴訟有不同的價值取向、指導(dǎo)原則和程序設(shè)計。審判和執(zhí)行都是人民法院工作的組成部分，都要堅持“公正與效率”工作主題，但是，兩者有各自的規(guī)律性和側(cè)重面。民事訴訟的實質(zhì)是對發(fā)生爭議的法律關(guān)系作出裁判，以解決糾紛，因此在價值取向上更側(cè)重于公正，其所設(shè)置的一審、二審甚至再審等諸多程序制度，旨在通過嚴密的程序設(shè)計保障對當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出正確的判斷；而強制執(zhí)行的實質(zhì)在于實現(xiàn)法律文書所確認的權(quán)利，其在價值取向上更側(cè)重于效率，執(zhí)行程序中對當事人權(quán)利義務(wù)主要采取形式審查的原則，二者具有各自完全獨特的調(diào)整原理和程序制度。此外，那種將民事訴訟程序視為執(zhí)行程序的前提和基礎(chǔ)，把執(zhí)行程序視為民事訴訟程序的繼續(xù)和完成的觀點，也值得討論。我們知道，強制執(zhí)行的依據(jù)除法院作出的法律文書外，還包括仲裁裁決、行政決定和某些公證債權(quán)文書，對仲裁裁決、行政決定和公證債權(quán)文書的執(zhí)行并不以民事訴訟為前提，更不是民事訴訟程序的繼續(xù)，對公證債權(quán)文書的執(zhí)行中甚至還會出現(xiàn)先有執(zhí)行后有訴訟的情況。當然，我們并不否認強制執(zhí)行與民事訴訟之間存在著密切的聯(lián)系，但不能只看到二者之間的聯(lián)系而忽視它們之間的差別。今后我們有必要深入研究二者之間的區(qū)別，以便對它們之間的關(guān)系有一個更為全面的把握，為單獨制定民事強制執(zhí)行法進行理論上的論證和說明，提供理論上的指導(dǎo)和支持。
（三）民事強制執(zhí)行法與破產(chǎn)法的關(guān)系
破產(chǎn)程序是指通過一定的法律程序，強制性地將債務(wù)人的全部財產(chǎn)進行變價和分配，以實現(xiàn)全部債權(quán)人債權(quán)利益的程序。從強制性地實現(xiàn)債權(quán)這個意義上來說，破產(chǎn)程序也是一種廣義上的強制執(zhí)行，只不過通常所說的強制執(zhí)行只考慮一個或多個特定的債權(quán)，本質(zhì)上是一種個別執(zhí)行，而破產(chǎn)程序則要考慮全部債權(quán)，本質(zhì)上是一種概括執(zhí)行。在民事強制執(zhí)行法和破產(chǎn)法的關(guān)系問題上，最需要研究的是兩種法律制度在實現(xiàn)債權(quán)中的功能和定位問題，對這一問題的認識，直接涉及到民事強制執(zhí)行法中關(guān)于執(zhí)行財產(chǎn)分配原則這一重要問題。
關(guān)于執(zhí)行財產(chǎn)如何在多個債權(quán)人之間分配的問題，理論和實務(wù)界歷來存在著優(yōu)先原則和平等原則的爭論，究竟哪種原則更為合理，通過對執(zhí)行制度和破產(chǎn)制度二者功能定位的認識，可以找到一個合理的解釋。強制執(zhí)行制度和破產(chǎn)制度各有自己的功能，前者注重債權(quán)的個別清償，后者則注重全部債權(quán)的公平清償，在個別清償中如果發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，則應(yīng)及時轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序?qū)嵭泄角鍍�。兩種制度各司其職、相輔相成，在一個完整的法律體系中共同發(fā)揮著執(zhí)行清償?shù)墓δ堋Ｈ绻趶娭茍?zhí)行制度中實行平等原則，則意味著在執(zhí)行程序中適用了破產(chǎn)程序的分配原則，顯然會造成制度上的重復(fù)。因此，從執(zhí)行和破產(chǎn)這兩種法律制度各自的功能定位，以及一個國家法律體系整體協(xié)調(diào)的角度看，民事強制執(zhí)行法中無疑應(yīng)采取優(yōu)先原則。但是，優(yōu)先原則的合理性是以其他債權(quán)人能夠有效地利用破產(chǎn)程序為前提的，如果一個國家的破產(chǎn)制度在實踐中很難發(fā)揮其應(yīng)有的功能，債權(quán)人很難利用破產(chǎn)程序使自己的債權(quán)獲得公平清償?shù)脑�，在民事強制�?zhí)行法中采取優(yōu)先原則就可能會直接影響到其他債權(quán)人的利益，從而在實質(zhì)上造成一種不公平的后果。正是基于這種考慮，我們在民事強制執(zhí)行法草案中沒有采取優(yōu)先原則，而是采取了一種折衷的做法，實行團體優(yōu)先原則。
總之，優(yōu)先原則和平等原則的取舍，是民事強制執(zhí)行法中的一個重要問題，今后大家可以從不同的角度，包括從民事強制執(zhí)行法與破產(chǎn)法關(guān)系的角度，對這一問題展開更為深入的研究�！〕鲜鲞@些問題之外，還有許多值得進一步研討的問題，比如民事強制執(zhí)行法應(yīng)該確立哪些基本原則、執(zhí)行管轄制度的完善、執(zhí)行依據(jù)是否應(yīng)進一步擴大范圍、申請執(zhí)行期限與訴訟時效的關(guān)系，以及執(zhí)行和解、執(zhí)行擔(dān)保、執(zhí)行程序的暫緩、中止與終結(jié)、委托執(zhí)行、執(zhí)行競合、參與分配的具體程序、交付財產(chǎn)的執(zhí)行、完成行為的執(zhí)行、保全執(zhí)行、妨害執(zhí)行的強制措施。
參考文獻：
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