[ 王冠華 ]——(2012-9-19) / 已閱10565次
在通常案件中，對(duì)于事實(shí)和責(zé)任的認(rèn)定，我們一般采用證明的方式，但由于司法資源的有限性，在某些情形下，也可采用推定的方式。目前，推定的概念與適用在法學(xué)理論和實(shí)際應(yīng)用中均十分混亂，我國(guó)部分學(xué)者和法官撰寫關(guān)于推定的文章，對(duì)于推定概念的使用具有擴(kuò)大化的趨向，需要予以厘清。由于無(wú)論在大陸法系還是在英美法系，推定作為證明的一種的“修補(bǔ)或者調(diào)整方法”，均具有十分重要的意義，因此研究推定的概念及其構(gòu)成要件，推定適用的范圍、效力和性質(zhì)，明晰推定與證明的各自邊界，保證推定被適當(dāng)?shù)剡m用，就顯得尤為必要。
1 推定概念及其構(gòu)成要件
關(guān)于推定的學(xué)說(shuō)，真可謂是眾說(shuō)紛紜，莫衷于是，對(duì)于推定的概念，無(wú)論在學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，認(rèn)識(shí)頗不一致，歸納起來(lái)，主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：①對(duì)于推定的范圍是否包括事實(shí)推定有肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩種不同的觀點(diǎn)；②基于推定在效力上能否被推翻這一問(wèn)題同樣形成兩種對(duì)立的觀點(diǎn)；③對(duì)于推定的性質(zhì)是否屬于法律上的一種“擬制”亦有正反兩方面的認(rèn)識(shí)。
1.1 推定的含義
為了廓清上述認(rèn)識(shí)上的混亂，有必要對(duì)推定本身的含義予以界定。那么，何謂推定呢？筆者認(rèn)為，所謂推定，是指基于法定的、真實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)，在缺乏有效反證或者不作為的情形下，依照法律的規(guī)定直接認(rèn)定事先設(shè)定的某種假定成立，對(duì)于基礎(chǔ)事實(shí)與這一假定間是否存在邏輯上的相關(guān)性在所不論。
1.2 推定的構(gòu)成要件
根據(jù)上述定義，筆者認(rèn)為，推定的構(gòu)成要件具體如下：
1.2.1 推定的前提首先須依賴于法定的、真實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)
基礎(chǔ)事實(shí)的法定性是指基礎(chǔ)事實(shí)要以法律規(guī)定的事實(shí)為準(zhǔn)。比如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（三）》（法釋[2011] 18號(hào)，2011年8月9日）第2條第1款規(guī)定，“夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立�！本捅究钜�(guī)定而言，法定的基礎(chǔ)事實(shí)就是指確認(rèn)親子關(guān)系不存在，而非確認(rèn)親子關(guān)系存在或者其他。
基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性是指當(dāng)事人主張與法律規(guī)定的事實(shí)相符合的程度。對(duì)于當(dāng)事人主張是否足以支持法律規(guī)定的事實(shí)，就需要當(dāng)事人通過(guò)舉證、質(zhì)證即采取證明的方式來(lái)完成。只有當(dāng)法律規(guī)定的事實(shí)與當(dāng)事人提供的證據(jù)的相關(guān)性緊密聯(lián)系在一起，基礎(chǔ)事實(shí)被認(rèn)定為“真實(shí)”，并與法律規(guī)定的事實(shí)達(dá)到一致使得法官達(dá)到內(nèi)心確信時(shí)，推定的前提方才成立，推定才有了直接認(rèn)定某種假定成立的基礎(chǔ)。仍以前述規(guī)定為例，只有夫妻一方提供了必要證據(jù)，證明了“親子關(guān)系不存在”這一法律規(guī)定的事實(shí)并使法官達(dá)到內(nèi)心確信，后續(xù)推定才有了前提和基礎(chǔ)，否則，推定就不會(huì)發(fā)生。
1.2.2 基礎(chǔ)事實(shí)與事先設(shè)定的某種假定之間的聯(lián)系是基于法律規(guī)定，而非某種邏輯之相關(guān)性
仍以前述規(guī)定為例，當(dāng)事人請(qǐng)求“確定親子關(guān)系不存在”這一基礎(chǔ)事實(shí)與人民法院“推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立”這一事先設(shè)定的假定是兩個(gè)不同的事實(shí)，兩者之間的過(guò)渡沒(méi)有經(jīng)歷任何推論或證明過(guò)程，在邏輯上無(wú)任何相關(guān)性，兩者之間的聯(lián)系完全是基于法律的規(guī)定直接建立。
又如《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定，“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。”據(jù)此，同理，當(dāng)事人因“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落”已受到損害這一基礎(chǔ)事實(shí)與人民法院推定“所有人、管理人或者使用人”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任這一事先設(shè)定的假定是兩個(gè)不同的事實(shí)，兩者之間由法律直接規(guī)定建立聯(lián)系，而無(wú)任何邏輯上的聯(lián)系。
1.2.3 推定轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任，其存在須建立在缺乏有效反證或者不作為的情形下
在前述規(guī)定中，起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在的夫妻一方，在提供了必要證據(jù)予以證明后，推定開始，其導(dǎo)致的直接法律效果首先是證明責(zé)任開始轉(zhuǎn)移至作為被告的夫妻另一方，如果此時(shí)另一方缺乏有效反證，則事先設(shè)定的假定就直接成立為實(shí)際。
又如《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2002]21號(hào)，2002年7月24日）第69條規(guī)定，“原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對(duì)原告有利，被告無(wú)正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。”據(jù)此，若原告提出證據(jù)證明被告持有的證據(jù)利于其主張這一基礎(chǔ)事實(shí)后，推定開始，其導(dǎo)致的直接法律效果是由被告提供利于原告主張的證據(jù)，如果此時(shí)被告不作為即無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，則“推定原告的主張成立”這一事先設(shè)定的假定就直接被認(rèn)定。
2 推定的適用范圍、效力和性質(zhì)
結(jié)合上述分析，我們?cè)賮?lái)重新審視前述有關(guān)推定的認(rèn)識(shí)分歧，并兼談推定適用的范圍、效力和性質(zhì)問(wèn)題。
2.1 推定的適用范圍
首先，關(guān)于推定的范圍是否應(yīng)包括事實(shí)推定的問(wèn)題。所謂事實(shí)推定，一般指法律規(guī)定法院有權(quán)依據(jù)已知事實(shí)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，進(jìn)行邏輯上的演繹，從而得出待證事實(shí)存否真?zhèn)蔚慕Y(jié)論。在對(duì)這一概念作進(jìn)一步闡述時(shí)，學(xué)界又存在兩個(gè)不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)推定本質(zhì)上屬于推論，有的學(xué)者認(rèn)為不是這樣。對(duì)于前者來(lái)說(shuō)，如果事實(shí)推定是法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則在邏輯上的演繹，是經(jīng)過(guò)推論而產(chǎn)生的一種判斷，而非由法律規(guī)定。根據(jù)這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，顯然根本就沒(méi)有設(shè)定推定規(guī)則的必要，因?yàn)榇藭r(shí)推定已喪失獨(dú)立存在的意義和價(jià)值；對(duì)于后者而言，如果推定的決定權(quán)完全賦予了法官，就必然會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)和利益的重新分配，法官的自由裁量權(quán)急劇膨脹，無(wú)疑將會(huì)產(chǎn)生破壞法制、侵犯人權(quán)等巨大危險(xiǎn)。因此，事實(shí)推定顯然不應(yīng)包括在推定的范圍之內(nèi)，正如龍宗智教授所言，事實(shí)推定“不作為推定規(guī)則的規(guī)制范疇，也不是推定的一個(gè)種類”。綜上，推定規(guī)則是也只能是法律推定。筆者認(rèn)為，這一規(guī)則主要適用于民事訴訟領(lǐng)域和行政訴訟領(lǐng)域，由于不能違背無(wú)罪推定的基本原則，推定在刑事訴訟領(lǐng)域一般只對(duì)非要件事實(shí)的證明具有補(bǔ)充作用，但亦有例外，如《中華人民共和國(guó)刑法》（2011年修正）第395條規(guī)定的“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”。
2.2 推定的效力
其次，關(guān)于推定在效力上能否被推翻的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，推定的類型可以分為不可反駁的推定和不可反駁的推定。筆者認(rèn)為，上述學(xué)者認(rèn)為的不可反駁的推定實(shí)際并非推定，只是以推定的形式表現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)則，是一種立法技術(shù)。如2012年新《民事訴訟法》第86條規(guī)定“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人可以邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過(guò)程，即視為送達(dá)�！庇秩纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問(wèn)題的意見》（1985年9月11日）第2條規(guī)定，“相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”再如《民法通則》第11條第2款，“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人�！睆纳鲜鲆�(guī)定來(lái)看，立法者在設(shè)立這種法律規(guī)則時(shí)，通過(guò)法律擬制手段將基礎(chǔ)事實(shí)與事先設(shè)定的假定直接建立聯(lián)系，除須提供有效反證或不作為這一構(gòu)成要件外，完全符合推定的基本構(gòu)成要件。但是，為避免推定的濫用以及推定概念外延的擴(kuò)大化傾向，把此類法律規(guī)則的擬制排斥在推定的范圍之外，顯然比將其視為推定的一種類型更為合理。
2.3 推定的性質(zhì)
最后，關(guān)于推定的性質(zhì)是否屬于法律上的一種“擬制”問(wèn)題。所謂法律擬制，是指將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理，其目的通常在于將針對(duì)一構(gòu)成要件所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件。如前述，推定的存在是建立在缺乏有效反證或不作為的情形之下的。如果當(dāng)事人另一方能夠提供有效反證或?qū)ζ洳蛔鳛樘岢稣?dāng)理由，則推定就不會(huì)發(fā)生。推定只是訴訟中根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)直接認(rèn)定某一種法律效果的一種工具，顯然其性質(zhì)與法律擬制之性質(zhì)是不相同的。
3 推定與證明的區(qū)別
所謂證明，是指在訴訟中，由當(dāng)事人對(duì)其主張的事實(shí)提供證據(jù)，通過(guò)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，判明當(dāng)事人主張的事實(shí)真?zhèn)斡靡源_定當(dāng)事人應(yīng)依法承擔(dān)相關(guān)訴訟后果的活動(dòng)。與證明不同，如前述，推定所規(guī)制的是一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)與一個(gè)事先設(shè)定的假定之間的法律關(guān)系。兩者既有聯(lián)系，如推定的前提依賴于證明，推定導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，推定建立在有效反證的情形之下，推定可以緩解某些證明上的困難、避免訴訟陷入僵局等，又存在顯著的區(qū)別，主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：
3.1 內(nèi)在機(jī)制不同
具體而言，第一，推定具有假定性，降低了證據(jù)的充分性要求和證明標(biāo)準(zhǔn)。而證明則依賴于證據(jù)的充分性和證明標(biāo)準(zhǔn)的完備性，需要依靠推論，要排除合理的懷疑。如《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2012]8號(hào)，2012年5月10日） 第1條第2款規(guī)定，“對(duì)賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒(méi)有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外�！睆倪@一規(guī)定可以看出，這一推定條款在支持“存在買成合同關(guān)系”假定時(shí)所要求的證據(jù)限于沒(méi)有記載債權(quán)人名稱的對(duì)賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證，其證據(jù)充分性相比較于證明來(lái)說(shuō)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)欠缺的；第二，證明根據(jù)的是必然性證據(jù)，推斷出的事實(shí)是一種必然性的結(jié)果，而推定根據(jù)的是蓋然性的證據(jù)，依照法律的規(guī)定將可能性的結(jié)果直接認(rèn)定為必然性的結(jié)果；第三，推定具有法定性的特征；而證明具有自由心證的特征；第四，推定一旦具有反證就導(dǎo)致推定不能成立；而對(duì)于證明則不一定；第五，推定轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任，即從控方轉(zhuǎn)移到了辯方。而證明只屬于控方。
3.2 外在的法律效果不同
具體而言，第一，推定是法律問(wèn)題，而證明往往是事實(shí)問(wèn)題；第二，推定可以盡可能公平地分配舉證責(zé)任，減少不必要的舉證，可以降低訴訟成本，促進(jìn)訴訟經(jīng)濟(jì)目的之實(shí)現(xiàn)，可以折射出立法者對(duì)于社會(huì)政策、價(jià)值取向的考慮，而證明則不一定；第三，在上訴審時(shí)，前者可以改判；后者必須發(fā)回重審。
4 推定適用應(yīng)注意的問(wèn)題
由于我國(guó)實(shí)行的是職權(quán)主義或超職權(quán)主義的一種訴訟模式，同時(shí)由于推定畢竟是一種假定，有其自身不可避免的局限性，所以對(duì)推定的適用必須予以嚴(yán)格的規(guī)范。
4.1 適用推定必須確�；A(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性
由于推定的事先設(shè)定的假定在無(wú)需證明的情況下即被視為已經(jīng)得到證明的真實(shí)事實(shí)，其真實(shí)性建立的前提來(lái)源于基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性。只有基礎(chǔ)事實(shí)是真實(shí)的，適用推定直接認(rèn)定的事先設(shè)定的假定才有可能是可靠的；反之，如果基礎(chǔ)事實(shí)本身是不真實(shí)的，則推定導(dǎo)致的結(jié)果就會(huì)成為訴訟中的災(zāi)難�；A(chǔ)事實(shí)的確立來(lái)源于以下幾個(gè)途徑：①審判上的認(rèn)知，即審判人員因其職務(wù)而應(yīng)當(dāng)知道的事實(shí)；②眾所周知的事實(shí)；③起訴狀和答辯狀中相同的事實(shí)陳述；④經(jīng)充分證據(jù)證明的事實(shí)，等等。
4.2 盡可能多給不利當(dāng)事人提出有效反證的機(jī)會(huì)或?qū)懿惶峁┳C據(jù)的“正當(dāng)理由”給予適當(dāng)?shù)膶捜?br>
由于在推定中，不利當(dāng)事人提出有效反證以及對(duì)不作為具有正當(dāng)理由是其擺脫困境的唯一途徑，因而，基于公平原則，應(yīng)盡可能使因適用推定而不利的當(dāng)事人有更多的反駁機(jī)會(huì)或者給予在“正當(dāng)理由”方面適當(dāng)?shù)膶捜�。只有這樣，才能在最大程度更好地反映推定所體現(xiàn)出的利益平衡機(jī)制。
4.3 推定立法要慎重，要體現(xiàn)出立法者擬實(shí)現(xiàn)的社會(huì)政策和倡導(dǎo)的價(jià)值取向
盡管推定的適用，有利于擺脫與爭(zhēng)議事實(shí)有關(guān)的證據(jù)材料完全處于一方當(dāng)事人的控制之下、并且該方當(dāng)事人拒絕提供相關(guān)證據(jù)而對(duì)訴訟進(jìn)程造成的不良影響，有利于在真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦?shí)狀態(tài)下使得法官能夠順利判決案件，但我們一定要認(rèn)識(shí)到，通過(guò)證明的方式查明案件事實(shí)乃是法官裁判的基礎(chǔ)。對(duì)于推定立法，應(yīng)當(dāng)倍加慎重，綜合考量各種因素，尤其是要仔細(xì)斟酌能否實(shí)現(xiàn)訴訟公正，絕不能單純考慮訴訟效率而有意降低證明的難度，使推定立法隨意化，推定立法一定要體現(xiàn)出立法者擬實(shí)現(xiàn)的社會(huì)政策和倡導(dǎo)的價(jià)值取向，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過(guò)推定對(duì)社會(huì)進(jìn)行重塑之目的。對(duì)于推定立法之條文，學(xué)者們普遍認(rèn)為，應(yīng)由訴訟法典或證據(jù)法典以及實(shí)體法作出規(guī)定，我國(guó)部分條文由司法解釋規(guī)定之則有輕率之虞。不可否認(rèn)的是，司法解釋雖無(wú)創(chuàng)制法律之權(quán)，但當(dāng)法律與現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)無(wú)法可依卻不能不予以干預(yù)時(shí)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活和滿足審判實(shí)踐的需要，司法解釋越權(quán)創(chuàng)制這種規(guī)定，至少可起一個(gè)緩沖作用。從這點(diǎn)看，或許我們可以這樣認(rèn)為，司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法律有力的補(bǔ)充，對(duì)維護(hù)法律的穩(wěn)定性，有著不可或缺的作用。
（作者單位：北京市博金律師事務(wù)所，專職律師，13810112545）
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