[ 羅開卷 ]——(2012-9-20) / 已閱6021次
【案情回放】
廣東步步高電子工業(yè)有限公司依法注冊(cè)了“BBK”商標(biāo)，核定使用的商品范圍包括移動(dòng)電話。被告人陳某從2009年4月起租借上海天目西路一商鋪，以虛構(gòu)的上海瑞泰通訊設(shè)備有限公司名義從事手機(jī)銷售。2010年4月6日，該商鋪以每部390元的價(jià)格銷售給他人“步步高”品牌i508+型和K303+型手機(jī)各40部，銷售金額3.12萬元。同年4月8日，被告人陳某又以同樣的價(jià)格銷售“步步高”品牌i508+型手機(jī)50部，銷售金額1.95萬元。兩次交易的銷售金額共計(jì)5.07萬元。經(jīng)鑒定，上述130部手機(jī)均系假冒“步步高”品牌手機(jī)，其中i508+型手機(jī)使用了“BDK”標(biāo)識(shí)，K303+型使用了“BBK”標(biāo)識(shí)。
上海市閘北區(qū)人民檢察院起訴指控被告人陳某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，向上海市閘北區(qū)人民法院提起公訴。經(jīng)上海市第二中級(jí)人民法院指定，本案由上海市楊浦區(qū)人民法院審理。上海市楊浦區(qū)人民法院受理后，在審理過程中，上海市閘北區(qū)人民檢察院以證據(jù)不足為由要求撤回對(duì)本案的起訴。
上海市楊浦區(qū)人民法院認(rèn)定：上海市閘北區(qū)人民檢察院要求撤回起訴的意見，符合有關(guān)法律規(guī)定，予以準(zhǔn)許,遂依法裁定準(zhǔn)予上海市閘北區(qū)人民檢察院撤回起訴。
【各方觀點(diǎn)】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”是否屬于刑法中“相同的商標(biāo)”，如是，被告人陳某構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任；如否，被告人陳某不構(gòu)成犯罪，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任即可。對(duì)此，存在以下觀點(diǎn)：
陳慶安（上海社會(huì)科學(xué)院副教授）：刑法中“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。本案中“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”顯然不完全相同，但容易對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，因此，關(guān)鍵在于判斷“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”在視覺上是否基本無差別。一般情況下，只要稍加注意，就會(huì)發(fā)現(xiàn)“BDK”與“BBK”存在差別，故兩者既不屬于“完全相同”的商標(biāo)，也不屬于“基本相同”的商標(biāo)。
蔡一軍（上海政法學(xué)院副教授）：“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”屬于近似商標(biāo)，不屬于刑法中“相同的商標(biāo)”，因此，被告人陳某銷售使用“BDK”標(biāo)識(shí)的假冒“步步高”品牌手機(jī)的行為，不屬于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為�？鄢N附“BDK”標(biāo)識(shí)的手機(jī)的銷售金額，被告人的銷售金額達(dá)不到刑法規(guī)定的數(shù)額較大即銷售金額在5萬元以上，其行為不構(gòu)成犯罪，故公訴機(jī)關(guān)撤訴、法院準(zhǔn)予撤訴的裁定是正確的。
周智軍（北京中倫文德律師事務(wù)所上海分所律師）：比較“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”，只要施以普通的注意，就能發(fā)現(xiàn)“D”和“B”在視覺上的差別，故兩者不屬于刑法上的“基本相同”商標(biāo)。但按照民法上對(duì)“近似”商標(biāo)的要求，中間字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，讀音相近，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系的意圖十分明顯，因此，兩者應(yīng)構(gòu)成近似商標(biāo)。盡管被告人的行為不構(gòu)成犯罪，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，但其行為屬于民事侵權(quán)行為，應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。
【法官回應(yīng)】
“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”不屬于刑法中“相同的商標(biāo)”
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪要求行為人銷售的對(duì)象必須是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，而成為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品必須同時(shí)符合兩個(gè)條件：一是行為人銷售的商品必須與注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人的商品屬于同一種商品；二是這種商品上所貼附的是與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。本案中，被告人銷售的商品與權(quán)利人的商品均屬于移動(dòng)電話，因此，關(guān)鍵在于判定被告人銷售的商品所貼附的商標(biāo)“BDK”與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)“BBK”是否屬于相同的商標(biāo)。若判定為相同的商標(biāo)，被告人銷售金額達(dá)到刑法規(guī)定的數(shù)額較大即銷售金額在5萬元以上，構(gòu)成犯罪；反之，則不構(gòu)成犯罪。
1．關(guān)于刑法中“相同的商標(biāo)”的具體規(guī)定
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。該解釋明確“相同的商標(biāo)”分為兩類：一類是與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)“完全相同”；另一類是與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)“基本相同”。“完全相同”商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合完全相同�！盎鞠嗤鄙虡�(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，在商標(biāo)整體、細(xì)節(jié)上，單從視覺上看都不容易分辨出差異，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)�！巴耆嗤焙汀盎鞠嗤倍紙�(jiān)持視覺判斷這唯一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中容易把握的是“完全相同”的情況，不容易把握的是“基本相同”的情況�；诖�，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第六條規(guī)定：具有下列情形之一的，可認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（1）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（2）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（3）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；（4）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。
本案中，涉案的注冊(cè)商標(biāo)“BBK”由廣東步步高電子工業(yè)有限公司依法注冊(cè)，受國(guó)家法律保護(hù)。被告人銷售的手機(jī)既有使用“BBK”標(biāo)識(shí)的，也有使用“BDK”標(biāo)識(shí)的。對(duì)于使用“BBK”標(biāo)識(shí)的，與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)完全相同，這部分商品符合假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的要求。使用“BDK”標(biāo)識(shí)的，顯然可以排除與權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)“BBK”完全相同的情況，只能從“基本相同”的角度予以審查。
2．“基本相同”商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
從“基本相同”的定義來看，判斷兩商標(biāo)是否基本相同，應(yīng)把握兩個(gè)方面的條件：第一個(gè)條件是兩商標(biāo)相比較，視覺上基本無差別。正確理解這一點(diǎn)，應(yīng)與民法上的“近似商標(biāo)”相區(qū)分。民法上界定商標(biāo)侵權(quán)中使用商標(biāo)的情況也區(qū)分為兩種，一是使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，二是使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)。對(duì)“基本相同”商標(biāo)和“近似商標(biāo)”做適當(dāng)合理的區(qū)分，可以劃清刑法調(diào)整商標(biāo)犯罪和民法調(diào)整商標(biāo)侵權(quán)的范圍和邊界。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。相比判定“基本相同”商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的單一性，“近似”商標(biāo)的判定標(biāo)準(zhǔn)要寬泛得多，而且涵蓋了“基本相同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“基本相同”商標(biāo)的比較主要從“形”上進(jìn)行比較，而“近似”商標(biāo)除了從“形”上進(jìn)行比較外，還包括從“義”、“音”、“色”、“比例”等方面進(jìn)行比較。換言之，“基本相同”商標(biāo)對(duì)一般公眾而言，視覺上基本分不清假冒商標(biāo)和被假冒注冊(cè)商標(biāo)的區(qū)別，但就“近似”商標(biāo)而言，兩者之間的區(qū)別通過施以普通注意，其差別還是顯而易見的。
第二個(gè)條件是兩商標(biāo)在視覺上的基本無差別足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，使公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生當(dāng)事人與注冊(cè)商標(biāo)人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這里的誤導(dǎo)公眾，以相關(guān)公眾通常的識(shí)別能力為標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)公眾是指與注冊(cè)商標(biāo)的商品有關(guān)的一般消費(fèi)者，他們?cè)谫?gòu)買某種品牌的商品時(shí)一般都會(huì)做出其所購(gòu)買的商品的注冊(cè)商標(biāo)與其先前所知的注冊(cè)商標(biāo)是否相同的判斷，并進(jìn)而影響其購(gòu)買的決策。所謂普通的識(shí)別能力，不要求普通消費(fèi)者具有特別的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)或者在購(gòu)買商品時(shí)對(duì)商標(biāo)的觀察施以特別的注意力，只要以普通的消費(fèi)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，施加普通的注意力，在隔離觀察的情況下，不能區(qū)分兩個(gè)商標(biāo)的細(xì)微差別，即可認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)屬于“相同的商標(biāo)”。
3．“BDK”與“BBK”不屬于刑法中“相同的商標(biāo)”
本案中，注冊(cè)商標(biāo)“BBK”系文字商標(biāo)，文字商標(biāo)的顯著部分表現(xiàn)在文字上，因此，假冒商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)在文字上的等似程度對(duì)于“基本相同”的認(rèn)定具有重要意義。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件對(duì)“基本相同”的要求，文字商標(biāo)認(rèn)定為“基本相同”的首要條件是兩個(gè)商標(biāo)的文字必須相同，否則視覺上難以達(dá)到基本無差別的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小寫的情況，視覺上有明顯差別，但字母大小寫仍然不能改變文字相同的事實(shí)，這正是《意見》將這種情況列為“基本相同”的原因。據(jù)此，比較被告人使用的“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”，只要施以普通的注意，就能發(fā)現(xiàn)“D”和“B”在視覺上的差別，故而兩者不屬于刑法上的“基本相同”商標(biāo)。反之，按照民法上對(duì)“近似”商標(biāo)的要求，從形、音、義等方面比較“BDK”標(biāo)識(shí)和注冊(cè)商標(biāo)“BBK”，兩者在同一種商品上使用，均為三個(gè)大寫字母，排列方式相同，首、尾兩字母相同，中間字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，讀音相近，使相關(guān)公眾誤認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系的意圖十分明顯，因此，兩者應(yīng)構(gòu)成近似商標(biāo)。
綜上，被告人使用的“BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”不屬于相同的商標(biāo)，貼附“BDK”標(biāo)識(shí)的手機(jī)自然就不屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品�？鄢N附“BDK”標(biāo)識(shí)的手機(jī)的銷售金額，被告人的銷售金額達(dá)不到刑法規(guī)定的數(shù)額較大即銷售金額在5萬元以上，因此，被告人的行為不構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。但被告人的行為屬于民事侵權(quán)行為，應(yīng)由民法予以調(diào)整。
（作者單位：上海市高級(jí)人民法院 上海市楊浦區(qū)人民法院）
