[ 劉亮 ]——(2012-9-24) / 已閱5432次
債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人為保全其債權(quán)，以自己之名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利之權(quán)利。
一、債之關(guān)系存在
這里包括債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。代位權(quán)系債權(quán)人代行債務(wù)人之權(quán)利，故代行者與被代行者之間，必須有債權(quán)債務(wù)關(guān)系之存在，否則即無行使代位權(quán)可言。同理，債權(quán)人得以自己名義代位行使者，為債務(wù)人之權(quán)利，若債務(wù)人自己并無該項(xiàng)權(quán)利，債權(quán)人自無代位行使權(quán)利可言。因此，債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)、債務(wù)人對次債務(wù)人享有債權(quán)是代位權(quán)成立的基礎(chǔ)和前提。這里需要討論兩個(gè)問題，即合法性和確定性。
（一）合法性：債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，如果債權(quán)人對債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，當(dāng)然代位權(quán)不存在合法的基礎(chǔ)。如賭博之債、買賣婚姻之債，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立，或者只有無效或可撤銷的因素而應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然債權(quán)，則債權(quán)人并不應(yīng)該享有代位權(quán)。事實(shí)上，合法性當(dāng)是判斷債之關(guān)系是否存在的應(yīng)有之義，當(dāng)然這里的合法性判斷是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。我國《合同法解釋》第十一條將合法性作為提起代位權(quán)訴訟的條件之一，目的就在于更加嚴(yán)格債權(quán)人行使代位權(quán)的限制。由于代位權(quán)已經(jīng)突破了債的相對性，債權(quán)人可以越過債務(wù)人而直接起訴次債務(wù)人，如果還依照我國民事訴訟法所規(guī)定的提起訴訟的條件，次債務(wù)人則難免動輒被訴，而陷于疲于應(yīng)訴的尷尬境地，加諸這樣的一個(gè)基本條件，正是體現(xiàn)了代位權(quán)制度“最大限度保護(hù)債權(quán)人”與“平衡各方當(dāng)事人利益”的價(jià)值取向的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。
至于是否亦要求債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)合法，筆者以為無此必要。原因在于，如此要求會嚴(yán)重加大債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，因?yàn)榇粰?quán)人畢竟不是債務(wù)人與次債務(wù)人關(guān)系中的一方，對債務(wù)人擁有的債權(quán)是否合法，確難了解相關(guān)信息，亦難于舉證。而次債務(wù)人一旦被訴，其完全可憑自己從債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)中所獲之抗辯權(quán)對抗債權(quán)人，對次債務(wù)人來講亦不失公平。
（二）確定性：是指債務(wù)人對債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)是經(jīng)過了法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁判后所確定的債權(quán)。這里僅要求債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)確定，而不要求債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)須確定。理由在于，在債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚存爭議的情況下，就隨意將次債務(wù)人牽扯進(jìn)來，既無助于案件審理，而且對次債務(wù)人殊為不公，一方面次債務(wù)人很難知曉債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)情況，亦難于舉證抗辯；另一方面次債務(wù)人被動參與他人之間的糾紛當(dāng)中，對次債務(wù)人來講難謂公平。而如果次債務(wù)人對其與債務(wù)人之間的債務(wù)持有異議，那么在債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人可以主動提出抗辯。如此，則使債權(quán)人既不陷于舉證維艱的地步，也使次債務(wù)人利益得到合理維護(hù)。
二、債務(wù)人怠于行使權(quán)利
債務(wù)人雖對次債務(wù)人享有權(quán)利，但其積極行使權(quán)利時(shí)，債權(quán)人代位權(quán)不能成立。只有在債務(wù)人應(yīng)行使又能行使但卻怠于行使對次債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人代位權(quán)才能成立。若債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利，則債權(quán)人也不得代位行使。如債務(wù)人已受破產(chǎn)宣告，其對于次債務(wù)人的權(quán)利只能由清算人行使，債權(quán)人不得代位行使，債權(quán)人代位權(quán)自然也不能成立。至于債務(wù)人不行使權(quán)利有無過錯(cuò)或其他原因，以及是否經(jīng)債權(quán)人催告，都在所不問。即使債務(wù)人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，因債權(quán)人是以自己的名義行使債務(wù)人之權(quán)利，不以經(jīng)債務(wù)人或其法定代理人同意為必要。反之，如債務(wù)人已經(jīng)行使權(quán)利，雖其行使方法不當(dāng)或其結(jié)果并非有利，債權(quán)人也不得再行使代位權(quán)，否則將構(gòu)成對債務(wù)人行使權(quán)利的不當(dāng)干涉。
我國《合同法解釋》第13條將“怠于行使”界定為“不以訴訟或仲裁方式向其債務(wù)人主張”權(quán)利。這樣規(guī)定的理由是，此種標(biāo)準(zhǔn)較為客觀，一方面，債務(wù)人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務(wù)人主張了權(quán)利，對此債權(quán)人很難舉證，債務(wù)人也可輕易否定債權(quán)人關(guān)于其怠于行使債權(quán)的指責(zé)，甚至有可能會與次債務(wù)人聯(lián)手編造曾經(jīng)主張過權(quán)利的證明，若此，則代位權(quán)制度將會形同虛設(shè)。因此債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)入主張權(quán)利，才不構(gòu)成“怠于”，僅以私力救濟(jì)方式主張權(quán)利，如直接向次債務(wù)人主張權(quán)利，或向其代理人主張權(quán)利，甚至包括向民間調(diào)解委員會或行政機(jī)關(guān)請求處理，都屬于“怠于”之列，以免債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人串通造假對抗債權(quán)人的代位權(quán)。
三、債權(quán)有保全之必要
我國合同法將“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”作為提起代位權(quán)訴訟的條件之一，由于我國將保全債權(quán)限定為金錢債權(quán)，并未包括特定物債權(quán)，故理論上只能以債務(wù)人無資力為判斷標(biāo)準(zhǔn)。依傳統(tǒng)民法理論，代位權(quán)與保全債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系，責(zé)任財(cái)產(chǎn)就是債務(wù)人用于履行債務(wù)及承擔(dān)民事責(zé)任的所有財(cái)產(chǎn)，但實(shí)際上，債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)在數(shù)額上甚至于在質(zhì)上始終處于不斷變化中，一個(gè)民事主體，只要實(shí)施民事法律行為或事實(shí)行為，那么其財(cái)產(chǎn)就始終處于變化狀態(tài)。因此對債務(wù)人的資力即債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的衡量應(yīng)把握一定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)以債權(quán)需要實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也就是債務(wù)須履行之時(shí)債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)狀況及數(shù)額來確定。因此在判斷是否造成損害時(shí)就有一個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)即債權(quán)到期，因?yàn)樵趥鶛?quán)人的債權(quán)尚未到期以前，債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為并沒有實(shí)際給債權(quán)人造成損害，也不一定會減少債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。
對債務(wù)人的資力即債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)還應(yīng)把握的一個(gè)問題是，責(zé)任財(cái)產(chǎn)存在著不同的類型，每種類型的責(zé)任財(cái)產(chǎn)在債權(quán)保障方面存在著差別，即保障力存在著強(qiáng)弱之分。對有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人或者占有質(zhì)押物，或者在債務(wù)人沒有履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有比較現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，此時(shí)責(zé)任財(cái)產(chǎn)的保障力非常強(qiáng)，債務(wù)人怠于行使債權(quán)并不會給債權(quán)人造成損害，故債權(quán)人不得行使代位權(quán)。只有在抵押物、質(zhì)押物被折價(jià)或變賣之后，抵押物或質(zhì)押物的價(jià)值不足以清償債權(quán)時(shí)，債權(quán)人才會受到損害，債權(quán)人在此情況下，可以就不足部分行使代位權(quán)。
北安市人民法院 劉亮
