[ 羅曉霞 ]——(2012-9-28) / 已閱9091次
內(nèi)容提要: 商標權(quán)取得制度的發(fā)展實踐表明，單一使用取得和注冊取得均各有利弊。正因如此，二十世紀以后各國商標權(quán)取得制度在競爭政策的引導下呈現(xiàn)出融合趨勢�！白匀粰�(quán)利”理論為商標權(quán)的正當性提供了道德基礎(chǔ)，“實用主義”財產(chǎn)理論則為商標權(quán)所蘊含的競爭政策內(nèi)涵提供了理論支持。商標權(quán)取得制度具有豐富的競爭政策內(nèi)涵，但在其制度發(fā)展過程中有時亦呈現(xiàn)出與競爭政策的不適應(yīng)性。突出商標法對競爭的內(nèi)在激勵作用，促進商標取得制度與競爭政策的融合應(yīng)成為我國商標權(quán)取得制度完善的方向。
商標權(quán)源何而產(chǎn)生？這是商標法理論中一個十分重要的問題，是討論商標權(quán)的性質(zhì)、權(quán)利的正當性、商標法的立法目的等一系列基本理論問題的基礎(chǔ)。從某種意義上說，對這一問題的回答甚至影響著一國商標法制度變革的方向。商標權(quán)是一種制度產(chǎn)品，發(fā)揮著促進公平有效競爭的政策功能。商標權(quán)取得制度變遷的軌跡與一國競爭政策密切相關(guān)。目前在商標權(quán)不斷擴張的泛財產(chǎn)化趨勢下，正值我國《商標法》第三次修改，研究商標權(quán)取得制度與競爭政策的關(guān)系，有助于更為深刻地理解商標權(quán)取得制度變遷的歷史軌跡，同時對于進一步完善我國現(xiàn)行商標權(quán)取得制度亦具有積極的啟示意義。
一、商標權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的歷史考察
從商標權(quán)取得制度的發(fā)展軌跡來看，歷史上曾經(jīng)先后出現(xiàn)了兩種取得商標權(quán)的途徑：使用取得和注冊取得。早期對商標提供保護的英美法國家以判例法或普通法作為保護的淵源，即商標權(quán)憑使用產(chǎn)生，無論權(quán)利人是否注冊，均可得到普通法的保護。使用取得原則符合商標權(quán)產(chǎn)生的本意，也符合商標價值形成的客觀規(guī)律和人們的公平正義等樸素道德觀。盡管如此，使用原則的缺陷也為實踐所證實，表現(xiàn)在：（1）商標權(quán)不確定，容易發(fā)生權(quán)屬紛爭；（2）在假冒訴訟中，原告受保護的前提是存在商譽，而商譽的證明十分困難；（3）權(quán)利未經(jīng)公示，難以保障商標權(quán)的交易安全；（4）商標標識由經(jīng)營者自由設(shè)計、選擇，可能有悖公共利益。
在商標權(quán)取得上，大陸法系國家最初采取注冊取得原則。法國1857年《注冊商標法》首開商標注冊的先河。在實行注冊取得原則的國家，商標產(chǎn)生的唯一途徑是注冊，不注冊不享有商標專有權(quán)。當注冊商標與使用商標發(fā)生沖突時，保護注冊商標。注冊取得制度的優(yōu)點是：（1）權(quán)利明確穩(wěn)定，維權(quán)成本低；（2）便于國家對商標使用情況的監(jiān)管；（3）公示制度有利于商標交易的安全。然而，單一注冊制的缺陷亦不容忽視，表現(xiàn)為：（1）嚴格以注冊作為取得商標權(quán)的前提不利于對未注冊商標尤其是未注冊馳名商標和具有一定影響商標的保護，背離了人們關(guān)于公平正義的樸素道德觀，使相關(guān)立法及判例難以建立公信力；（2）容易造成商標搶注及商標閑置現(xiàn)象，使商標資源被大量囤積，真正需要使用商標的經(jīng)營者的可用資源越來越少。
商標取得制度的實踐證明，單一的使用取得和注冊取得均各有其利弊。因此，進入二十世紀后，單純采用注冊取得或使用取得的國家已為數(shù)極少，多數(shù)國家的商標立法傾向于兼采兩者之長，便自己的商標權(quán)獲得方式更為科學合理，這使得各國商標權(quán)取得制度呈現(xiàn)融合趨勢：一方面，對在先使用的未注冊商標提供一定程度的保護已為注冊制國家所關(guān)注；另一方面，對商標權(quán)的產(chǎn)生及利用進行控制亦成為多數(shù)使用制國家的立法選擇。
各國商標權(quán)取得制度走向融合的具體形式各有不同，可歸納為三種模式：
一是以美國為代表的使用為主、注冊為輔的商標權(quán)取得模式。美國曾長期堅持使用取得原則，1946年《蘭哈姆法》仍堅持以實際使用作為商標注冊申請的前提。雖然1989年生效的《蘭哈姆法》修正案將申請商標注冊的前提從“實際使用”延伸至“意圖使用”，但根據(jù)“意圖使用”提出注冊申請，申請人獲得的僅僅是“允許通知”，最終獲準注冊仍然是以該商標的實際使用事實為依據(jù)。因此，美國商標注冊制度更多含有權(quán)利宣示的意義，其實質(zhì)仍然是使用取得。
二是以法國、日本為代表的注冊為主，使用為輔的商標權(quán)取得模式。法國1964年《商標法》規(guī)定：“單純將一個標記作為商標使用不產(chǎn)生任何權(quán)利”，這意味著在注冊與使用相沖突時，注冊優(yōu)先。法國對未注冊馳名商標的保護主要體現(xiàn)在1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第711－4條的規(guī)定中。該條規(guī)定：“侵犯在先權(quán)利的標記不得作為商標，尤其是侵犯：1．在先注冊商標或保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第六條之二所稱的馳名商標……”巴黎公約所稱的馳名商標當然包括未注冊馳名商標，由此可以推斷，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》并不排斥對未注冊馳名商標的保護。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內(nèi)吸收了使用制的優(yōu)點。1959年《日本商標法》在采取注冊原則的基礎(chǔ)上，在一定程度上保護了在先使用者的權(quán)利。從法國、日本的商標立法來看，這兩個國家的商標權(quán)取得制度實質(zhì)上是實行注冊取得，使用的因素只是在某些時候作為保護未注冊馳名商標的一種折衷的考量。
三是以英國、德國為代表的使用與注冊并行的商標權(quán)取得模式。英國是一個普通法系國家，曾長期堅持使用取得商標權(quán)的原則。1905年英國《商標法》頒布以來，商標注冊成為商標保護的另一途徑。德國是一個大陸法系國家，早期實行注冊取得商標權(quán)的原則，立法機關(guān)在1934年肯定使用原則。根據(jù)德國1995年《商標法》第4條之規(guī)定，在德國通過注冊和使用都可產(chǎn)生商標權(quán)，但通過使用獲得商標權(quán)的商標在一定范圍內(nèi)具有一定知名度要求。
二、商標權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的理論基礎(chǔ)
（一）洛克“自然權(quán)利”理論和亞當．斯密的“自由經(jīng)濟理論”對商標權(quán)產(chǎn)生的解說
人們認為，商標權(quán)的產(chǎn)生源于使用，這是不言自明的，因為“商標權(quán)只能給予那些勤勤懇懇，最先使用商標并為該商標投入了大量時間、資金和智力勞動的人�！庇軐W家約翰·洛克（1632年－1704年）的財產(chǎn)權(quán)勞動理論很好地印證了當時的人們對財產(chǎn)的理解。洛克認為，人人對自己的生命、自由和財產(chǎn)享有自然權(quán)利�；谧匀粰�(quán)利，洛克進而提出了用以解釋財產(chǎn)正當性的勞動理論。洛克的理論解釋了前國家社會狀態(tài)下人們對物實施占有的正當性，為財產(chǎn)的第一次分配提供了道德上的支持。運用洛克的勞動理論，學者通常用來解釋知識產(chǎn)權(quán)正當性的說法是，洛克所稱的勞動應(yīng)包含復雜勞動與簡單勞動，人們的智力創(chuàng)造活動當屬勞動的范疇，因此，人們對自身智力創(chuàng)造活動產(chǎn)生的智力成果當然享有財產(chǎn)權(quán)。運用這一理論解釋商標權(quán)的正當性時需調(diào)整一下思路，這是因為產(chǎn)生著作權(quán)與專利權(quán)的勞動與產(chǎn)生商標權(quán)價值的勞動內(nèi)涵并非完全相同。作品和技術(shù)是智力創(chuàng)造的成果。商標的表象是由圖案、文字、顏色構(gòu)成的標識，這一標識是智力創(chuàng)造的成果，但商標價值的形成不在于設(shè)計商標標識的創(chuàng)造性活動，而在于商標的使用活動。運用勞動理論解釋商標權(quán)的正當性可表述為：由于商標商品經(jīng)營者通過長期廣告宣傳、營銷活動以及對商品質(zhì)量的不懈追求，使經(jīng)營者的商標商品凝聚了越來越多的消費者，從而獲得了相對其他經(jīng)營者的優(yōu)勢競爭利益，這種競爭利益是通過經(jīng)營者誠實經(jīng)營這一內(nèi)涵豐富的勞動所形成，是勞動者的自然權(quán)利，值得法律保護。
英美判例法對商標權(quán)的早期認識及商標保護的實踐也是英國經(jīng)濟學家亞當·斯密（1723年－1790年）自由經(jīng)濟理論在商標領(lǐng)域的體現(xiàn)。亞當·斯密將市場比喻為無形之手，將其理論建構(gòu)在“自利人”基礎(chǔ)上。用亞當·斯密的話說，每個人“只想得到自己的利益”，但是又好像“被一只無形的手牽著去實現(xiàn)一種他根本無意要實現(xiàn)的目的，……他們促進社會的利益，其效果往往比他們真正想要實現(xiàn)的還要好。”他的這一理論能較好地解釋商標權(quán)產(chǎn)生的機理。商品經(jīng)營者使用商標純粹是一種自利行為，其目的是將自己的商品與其他經(jīng)營者的商品區(qū)別開來，便于消費者識別、選擇。正所謂：“無心插柳柳成陰。”商品經(jīng)營者的這種自利行為卻產(chǎn)生了意想不到的社會效果，即商標的使用減少了消費者的搜尋成本，同時也客觀上使商品通過商標被置于市場的自然監(jiān)督狀態(tài)——經(jīng)營者如果不注重商品的品質(zhì)只會自砸品牌，被市場淘汰�？梢�，對商標的保護反映了當時自由經(jīng)濟發(fā)展的需要。
（二）休謨、邊沁的實用主義財產(chǎn)理論和龐德的社會控制論對商標權(quán)取得制度變遷的適應(yīng)性
洛克的勞動理論體現(xiàn)的是一種樸素的自然法哲學，闡述了財產(chǎn)權(quán)存在的道德基礎(chǔ)。但是，洛克的理論運用于商標權(quán)正當性的解釋并非完美，其中存在的明顯局限是，它沒有給商標權(quán)正當性中所應(yīng)體現(xiàn)的公共利益以合理的解釋。易言之，勞動理論解釋了商標權(quán)取得正當性的一個方面，即經(jīng)營者通過長期誠信經(jīng)營，使商標凝聚了商譽，由此吸引了大量消費者，這種優(yōu)勢競爭力值得保護。但從另一個方面來說，經(jīng)驗告訴我們，并不是所有的誠實勞動必然有回報。與有形財產(chǎn)不同的是，無形財產(chǎn)能形成對公眾自由廣泛的限制，這種限制自然需要更為充分的說理來支持其正當性，而洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論恰恰在這一方面不具有足夠的說服力。片面的使用理論認為，商標權(quán)的產(chǎn)生不需要注冊，注冊只是政府干預公民自由的手段。這一觀念的局限性很快被實行使用原則的國家的商標實踐所證實。商標權(quán)的行使如果脫離法律的監(jiān)督，商標權(quán)必將成為他人或社會的公害。休謨、邊沁的實用主義財產(chǎn)理論在某種程度上印證了人們關(guān)于商標權(quán)認識上的這種變化。
實用主義財產(chǎn)理論與洛克的勞動理論相比，在說明財產(chǎn)權(quán)正當性上的積極意義在于，它關(guān)注到了人的社會性和財產(chǎn)的社會性，財產(chǎn)關(guān)系的實質(zhì)是人與人的利益關(guān)系，包括財產(chǎn)法在內(nèi)的法律的任務(wù)是實現(xiàn)社會整體利益的最大化。它體現(xiàn)了在資本主義上升時期人們在哲學思想上的變化。將實用主義財產(chǎn)理論運用于商標權(quán)正當性以及商標權(quán)取得制度變遷解釋所具有的說明力在于：（1）它解釋了商標權(quán)的本質(zhì)是一種利益關(guān)系；（2）它解釋了賦予商標財產(chǎn)權(quán)的社會意義在于實現(xiàn)促進有序競爭，增加消費者福祉的競爭政策目標；（3）它解釋了國家公權(quán)力對商標取得進行干預的必要性。此外，商標注冊制度在二十世紀以來被越來越多的國家推行，某種程度上也是凱恩斯國家干預經(jīng)濟理論在商標領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。
綜上所述，洛克的自然權(quán)利學說和在此基礎(chǔ)上的勞動理論為商標權(quán)的正當性提供了廣泛的道德支持，同時，后起的實用主義財產(chǎn)理論從另一個視角即財產(chǎn)的社會性為法律對商標權(quán)取得方式的控制提供了理論支持，從商標權(quán)取得制度的變遷中我們看到這兩種理論影響的深厚基礎(chǔ)——如前文所述，商標取得制度的變遷在二十世紀最終體現(xiàn)為兩種制度的融合。這種融合一方面表現(xiàn)為實行注冊制度的國家認識到商標權(quán)利源于使用的道德力量，從而對未注冊商標提供不同程度的保護；另一方面，實行使用制度的國家看到了商標這種財產(chǎn)所具有的社會屬性以及單純使用原則給社會造成的危害，從而在保留使用制度優(yōu)點的基礎(chǔ)上吸納了注冊制度的優(yōu)點，轉(zhuǎn)而改采注冊制度或使用與注冊并用的制度。
三、商標權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的競爭政策內(nèi)涵分析
如上文所述，實用主義財產(chǎn)理論認為，包括財產(chǎn)法在內(nèi)的法律的目的是為了實現(xiàn)最多數(shù)人的福利，將這一理論運用于商標法中，可解釋為商標權(quán)的賦予是為實現(xiàn)國家公共政策目標而服務(wù)的。商標權(quán)產(chǎn)生及取得制度變遷的歷史表明，商標權(quán)取得制度具有豐富的競爭政策內(nèi)涵。
首先，商標權(quán)的本質(zhì)是一種在與他人關(guān)系中逐漸形成并被社會所認可的先行競爭利益。
耶林認為，權(quán)利的本質(zhì)是法律所承認和保護的利益。商標商品經(jīng)營者在商標上所體現(xiàn)的利益是在與他人的關(guān)系中逐漸形成的。這種關(guān)系具體體現(xiàn)在兩方面。一是商標商品經(jīng)營者與消費者的關(guān)系。經(jīng)營者使用商標的目的是向消費者提供關(guān)于商品來源的指示，而商品要得到消費者的認可并與之形成固定聯(lián)系則需要經(jīng)營者通過商標所持續(xù)傳遞的是關(guān)于商品的好的信息，經(jīng)營者為此付諸的努力一旦成功，這種競爭利益就形成了。二是商標商品經(jīng)營者與競爭者的關(guān)系。由于經(jīng)營者的商標商品被消費者認可，更多的消費者選擇該經(jīng)營者的商品，使競爭者的利益受到?jīng)_擊，于是搭便車的假冒行為產(chǎn)生了。競爭者的假冒行為損害了商標商品經(jīng)營者的利益，更重要的是，還損害了消費者的利益，構(gòu)成商品欺詐，這種行為必須予以禁止。正如1978年美國第6巡回區(qū)上訴法院的判決所說：“第一個使用者認識到商標的價值，因此做了必要的工作把商標作為一個有用的記號建立起來。允許其他人侵占這個商標，從第一個人所花的心血中得益，那是不公平的。從消費者的角度來說，這種行為是破壞商業(yè)公正的做法，因為它欺騙買方或者用戶。這是對公眾實施欺詐，是法院所不能容忍的。”每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，法便不得不承認它們是獲得財產(chǎn)的新方式。正是消費者的注意力與競爭者的仿冒這樣一種社會關(guān)系的交織使商標商品經(jīng)營者的先行競爭利益受到社會認可和重視，也使對商標的保護具備社會基礎(chǔ)。
其次，法律保護商標的初衷在于制止欺騙以及與商品來源有關(guān)的混淆，保護經(jīng)營者在商標上形成的先行競爭利益是實施國家競爭政策的需要。
從商標權(quán)產(chǎn)生的歷史來看，在初期階段，英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止“假冒”，即禁止以一生產(chǎn)者的商品冒充另一生產(chǎn)者的商品。它不是從商標獨占的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。正是在這一意義上，英美法系國家傳統(tǒng)的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分。作為大陸法系代表之一的德國，立法者通過制定法制止發(fā)生在商標領(lǐng)域的假冒、盜用他人商標的不正當競爭行為的意圖亦體現(xiàn)在1874年的《商標法》中，盡管事實證明這部法律在制止不正當競爭方面并沒有達到人們所預期的效果。
再次，商標權(quán)涉及交易安全與秩序，需要靠制定法依據(jù)競爭政策為其確定權(quán)利的內(nèi)容和邊界。
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