[ 袁明圣 ]——(2003-11-8) / 已閱33881次
司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微
袁明圣（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授 江西 南昌 330013）
[摘 要] 由于立法技術(shù)、歷史傳統(tǒng)、價值觀念、法官思維能力以及司法體制等方面因素的綜合影響，近年來的司法解釋日益呈現(xiàn)出“泛立法化”的趨勢并成為司法解釋的基本模式。解釋程序的主動性、解釋內(nèi)容的創(chuàng)制性與解釋方式的專斷性等是司法解釋立法化的主要特征。司法解釋的“立法化”雖然能夠在一定程度上彌補(bǔ)現(xiàn)行法律之不足，但卻無法證成其正當(dāng)性與合理性，并且沒有實現(xiàn)其完善法制、維護(hù)法制統(tǒng)一、指導(dǎo)法律實施以及增進(jìn)社會正義的預(yù)期目標(biāo)。
[關(guān)鍵詞] 司法解釋 立法化 成因 實效評析
20世紀(jì)80年代以來，司法解釋在我國得到了空前的發(fā)展，其地位和作用甚至已經(jīng)成為法官審理和裁判案件最基本的依據(jù)。最高人民法院也由原來單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來越經(jīng)常性地對法律文本進(jìn)行系統(tǒng)性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質(zhì)已不再屬于對法律條款的文字含義和文字表達(dá)的技術(shù)性闡釋，而是逐步擴(kuò)大到整個法律文本，最后演變成脫離原有的法律文本甚至文件系統(tǒng)所指向的法律調(diào)整框架和調(diào)整范圍的“準(zhǔn)立法行為”，形成了最高人民法院這樣“一個權(quán)力相對薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)”的奇異景觀，[1]最高人民法院也因此而成為除全國人大及其常委會和國務(wù)院以外的“第三立法部門”。無論是從數(shù)量、涉及的范圍還是從在司法審判中的地位看，最高人民法院的司法解釋都可以被視為除法律、法規(guī)和規(guī)章以外的最重要的“法源”。它不但可以規(guī)定源法律所未規(guī)定之事項，而且還可以改變源法律的規(guī)定。司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現(xiàn)象已經(jīng)成為我國司法解釋的一個基本特征和普遍趨勢。然而，這種現(xiàn)象本身并非不證自成地具有其天然的合理性與正當(dāng)性，它理應(yīng)引起學(xué)界的關(guān)注并予以適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。
一、司法解釋“立法化”的表現(xiàn)
司法解釋是我國特有的一個法律概念。通說認(rèn)為，司法解釋是指國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律解決具體案件時，對如何應(yīng)用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說明，包括“檢察解釋”和“審判解釋”。[2]按照通常的理解，所謂立法是指國家立法機(jī)關(guān)依照法定的程序制訂、修改、廢止法律的活動。[3]立法的基本特征可概括為：（1）立法是立法權(quán)行使的結(jié)果，屬于立法機(jī)關(guān)的職責(zé)；（2）立法是一種創(chuàng)制法律規(guī)則的活動；（3）立法所創(chuàng)制的規(guī)則具有普遍的拘束力；（4）立法在原則上不得溯及既往。一般認(rèn)為，判斷某一行為是立法活動還是行政活動或司法活動并不在于行為的主體，而在于行為的內(nèi)容。因此，如果我們不是過分拘泥于“立法”的概念，而是著眼于內(nèi)容，那么，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規(guī)則，不管采取該行動的是立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或其他的組織，都可以視為是在行使立法權(quán)，屬于立法的范疇。[4]
當(dāng)我們使用“立法化”、“泛立法化”或類似的語詞描述司法解釋運(yùn)作的實際狀況時，這就意味著司法機(jī)關(guān)在行使這種由審判權(quán)派生的“適用、解釋法律的權(quán)力”，進(jìn)而對法律文本進(jìn)行闡釋、說明甚至上升到創(chuàng)立法律未曾明確的事實范疇和行為規(guī)則時，已經(jīng)超越了司法權(quán)本身，具備了立法活動的實質(zhì)內(nèi)容和立法活動的外觀結(jié)構(gòu)，而演變?yōu)橐环N實實在在的立法行為或“準(zhǔn)立法”行為，其權(quán)力基礎(chǔ)也不再是司法權(quán)，而是立法權(quán)。以“解釋”、“規(guī)定”的形式出現(xiàn)的司法解釋自不例外，即使是應(yīng)下級法院或相關(guān)機(jī)構(gòu)之請示，針對個案所為的以“批復(fù)”、“函”等形式出現(xiàn)的解釋，在標(biāo)題中也往往是以問題、性質(zhì)命名而加以“類型化的處理”，[5]因而與立法文件無異。
司法解釋的“立法化”還意味著趨同于立法行為的現(xiàn)象已經(jīng)日益成為司法解釋發(fā)展的一個基本趨勢。我國從建國初期到1978年以前，無論是刑事立法還是民事立法基本上都未展開，法院審判工作的主要依據(jù)是國家的政策。這一時期司法解釋的基本特點(diǎn)是以政策性的解釋為主�！霸诤芏喾矫鏌o基本法律和基本無法律可供適用，因而這一時期司法解釋在內(nèi)容上的特點(diǎn)表現(xiàn)為以解釋政策為主和解釋政策與創(chuàng)制法律并行�！盵6]隨著1978年《憲法》的頒行，國家立法進(jìn)入了一個新的時期。1979年，全國人大制定了《刑法》、《刑事訴訟法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》等一大批重要法律相繼出臺。特別是1986年《民法通則》、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》等法律的頒行，標(biāo)志著我國已基本告別無法可依的時代。也正是在這一背景下，司法解釋也變得越來越活躍，除了大量以“批復(fù)”、“函”等形式出現(xiàn)的個案解釋外，司法機(jī)關(guān)越來越經(jīng)常性地脫離具體個案進(jìn)行全面、系統(tǒng)而抽象的解釋。1984年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》則可視為這種變化的一個初步體現(xiàn)。同年最高人民法院還發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民事訴訟法（試行）>若干問題的意見》，分管轄、訴訟參加人、調(diào)解、證據(jù)、強(qiáng)制措施、起訴與受理、普通程序、簡易程序、特別程序等13部分，計82條。在1991年《民事訴訟法》修訂后，最高人民法院隨即頒發(fā)了長達(dá)320條的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，條文數(shù)量比源法律的270條多出50條。更為突出的是，在《合同法》頒布以后，最高人民法院不惜用12條共17款的篇幅對該法第73條有關(guān)代位權(quán)的規(guī)定進(jìn)行解釋。[7]類似的情況非常普遍，基本上形成了一個慣例，只要與法院的審判工作有關(guān)，最高人民法院都會頒布一個與之“配套”的司法解釋。尤其是以“規(guī)定”命名的司法文件，大多是對訴訟程序、證據(jù)、法庭規(guī)則等做出的規(guī)定，并不以解釋相關(guān)法律文件為目的，甚至是沒有可供“解釋”的相關(guān)立法。
此外，形式的規(guī)范化與效力的準(zhǔn)法律化則是司法解釋“立法化”的又一重要表現(xiàn)。為了更加系統(tǒng)、規(guī)范地進(jìn)行司法解釋，最高人民法院甚至在1997年專門就此發(fā)布了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》。該規(guī)定共分17條，分別就其制定依據(jù)、司法解釋權(quán)的行使主體、制定程序、各類解釋文件及其適用范圍、司法解釋的效力及適用方式等做了具體規(guī)定。在名稱上，依其性質(zhì)與內(nèi)容分“解釋”、“規(guī)定”和“批復(fù)”三類，在形式上則采用法律、行政法規(guī)的編排體例（除了不設(shè)“編”、“章”、“節(jié)”外）。同時，該規(guī)定還對解釋的生效、沖突的處理等做了詳盡的規(guī)定。據(jù)此，最高人民法院2000年3月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規(guī)定：“本解釋自發(fā)布之日起施行，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》同時廢止；最高人民法院以前所作的司法解釋以及與有關(guān)機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，凡與本解釋不一致的，按本解釋執(zhí)行。”最高人民法院不但明確將自己所作的司法解釋定位為“規(guī)范性文件”，而且將自己所作的司法解釋置于檢察解釋之上，在事實上獲得了對法律文本的最終解釋權(quán)，并使這種解釋獲得與國家立法類似的法律效力，不但對各級法院司法裁判具有直接的法律約束力，而且成為法院裁判案件時必須優(yōu)先考慮和適用的依據(jù)。
由上可見，在日益增多、日趨龐大的司法解釋中，其內(nèi)容之全面、系統(tǒng)、涉及范圍之廣泛、條文數(shù)量之多、形式之規(guī)范、效力之優(yōu)先性，均非“法律解釋”所能涵蓋，除了“立法”之外，實在是無以名之。
二、司法解釋“立法化”的特征
作為我國的一種特殊法源，司法解釋除了表現(xiàn)出明顯的立法化傾向外，又有其自身的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)的存在，使之既不同于某些大陸法系國家和地區(qū)的司法解釋制度，亦不完全類同于立法行為。這主要體現(xiàn)在：
1．解釋程序的主動性。被動性是司法權(quán)的重要特征之一。它一方面體現(xiàn)為法官在審理案件時堅持嚴(yán)格的不告不理原則，另一方面則體現(xiàn)為法官在進(jìn)行司法審查、司法解釋時所持的自我克制態(tài)度。而我國各級法院及法官一方面在司法裁判中采取嚴(yán)格而近乎機(jī)械的規(guī)范主義立場，另一方面在進(jìn)行司法解釋和司法答復(fù)時奉行的卻是一種無節(jié)制的、積極干預(yù)的司法政策。最高人民法院的司法解釋，除了應(yīng)下級法院的請求所為的“批復(fù)”以外，大多是在沒有請求的情況下主動進(jìn)行的：[8]或者是積極地通過總結(jié)審判實踐中的“經(jīng)驗”形成系統(tǒng)的、立法化的司法解釋；或者是直接行使其想象中的“立法權(quán)”，直接制定與法律配套的類似于“實施條例”、“實施細(xì)則”之類的“意見”、“解釋”等系統(tǒng)性的規(guī)范性文件，如最高人民法院發(fā)布的有關(guān)適用《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意見”或“解釋”等，即屬此類性質(zhì)。
2．解釋內(nèi)容的創(chuàng)制性。解釋內(nèi)容的創(chuàng)制性是指法院在實施司法解釋或通過制作裁判文書適用法律規(guī)則時，偏離法律文本本身固有的范圍或邊界隨意進(jìn)行解釋，或?qū)α⒎ㄎ礇Q事項或法外空間隨意予以添、減。嚴(yán)格說來，對法律文本所作的任何解釋，都必然是一種法律規(guī)則的創(chuàng)制。從這一意義上說，司法解釋具有創(chuàng)制法律規(guī)則的功能本無可厚非，也是司法機(jī)關(guān)能動地填補(bǔ)法律漏洞、發(fā)展法律的重要方式，但是司法權(quán)的性質(zhì)決定了法官在創(chuàng)制法律規(guī)則時，必須在尊重現(xiàn)行法律的前提下進(jìn)行，[9]而不能離開現(xiàn)有法律的規(guī)定，離開個案裁判的需要。然而在事實上，大多數(shù)的司法解釋恰恰是在違背這一基本前提下進(jìn)行的。例如，1979年《刑法》第126條將“挪用公款（物）”罪明確界定為“挪用國家救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的”，其內(nèi)涵與外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民檢察院卻在其解釋中明確規(guī)定：關(guān)于挪用公款歸個人使用的問題，“如果歸還了，則性質(zhì)是挪用，除刑法第126條規(guī)定應(yīng)判刑的外，一般屬于違反財經(jīng)紀(jì)律，應(yīng)由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質(zhì)上則是將國家和集體所有的公共財產(chǎn)變?yōu)樗饺怂�，可以視為貪污�！辈⒚鞔_規(guī)定：“挪用公款歸個人使用，超過六個月不還的，或者挪用公款進(jìn)行非法活動的，以貪污論處�！盵10]在這一解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院至少在三個方面改變了源法律的規(guī)定：將挪用非“救災(zāi)、搶險、優(yōu)撫、救濟(jì)”款物的行為入罪，此其一；將部分挪用款物的行為類推為貪污，此其二；將該罪限定為“挪用公款”，而將挪用公物排除在本罪之外，則為其三。而所有這些內(nèi)容都是無法從原有的刑法條文本身推導(dǎo)出來的，屬于一種典型的補(bǔ)充“立法”。
3．解釋方式的專斷性。專斷，意味著專橫、武斷以及恣意和無需根據(jù)、理由的作為。為了防止權(quán)力的專斷，要求權(quán)力主體在行使權(quán)力時必須說明行為的理由，這成為所有有關(guān)權(quán)力制約的制度安排的重要內(nèi)容。無論是行政權(quán)的行使還是司法決定，說明行為的理由都是其獲得正當(dāng)性的重要基礎(chǔ)。如果說行政機(jī)關(guān)的行政行為必須說明理由，[11]法官所做的裁判應(yīng)當(dāng)有充分的理由，[12]那么，作為一般性地創(chuàng)制法律規(guī)則決定著此前或此后所有相關(guān)案件處理結(jié)果的司法解釋，就更需要說明理由；否則，我們也就無法了解此解釋是否符合立法原意或立法之目的，司法擅斷也就難以避免。遺憾的是，在最高人民法院發(fā)布的司法解釋中，除了針對個案、回復(fù)下級法院的請示所做的批復(fù)中有勉強(qiáng)可稱之為“理由”的、非常簡短的說明性文字外，對各種法律文本所進(jìn)行的系統(tǒng)、抽象的解釋則大都沒有說明具體的理由。
三、司法解釋“立法化”的成因
對于司法解釋“立法化”現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，我國學(xué)者并未展開詳細(xì)的討論，大多數(shù)學(xué)者多是從法律漏洞填補(bǔ)或成文法的局限性等方面對司法解釋的客觀基礎(chǔ)進(jìn)行探討。但是，這些探討至多只能說明司法解釋的必要性，而并沒有也不可能說明我國為什么會出現(xiàn)司法解釋“泛立法化”的現(xiàn)象。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是多方面的，概括起來，主要有以下幾個方面：第一，長期以來法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預(yù)見性，是導(dǎo)致司法解釋泛立法化的客觀基礎(chǔ)。在我國漫長的文明史上，雖然曾經(jīng)出現(xiàn)過如《唐律》等世界法律文明史上的經(jīng)典之作，民國時期也曾制定過具有較高水準(zhǔn)的“民法典”，[13]但共和國的法制建設(shè)卻幾乎是從零開始的。1949年2月，中共中央發(fā)布了《廢除國民黨的六法全書與確立解放區(qū)的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除國民黨的“六法全書”，1949年的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第17條也明確要求：“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度。”但是，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未進(jìn)行任何有效的立法。然而實際社會生活中的各種法律糾紛卻并不因此而不發(fā)生或自然而然地得到解決，為了因應(yīng)審判工作之需要，最高人民法院不得不通過發(fā)布一些具有規(guī)范性文件性質(zhì)的司法解釋來填補(bǔ)立法上的欠缺與不足。盡管這些文件嚴(yán)格地說可能不屬于司法解釋的范疇，而是屬于“政策性”解釋——以司法機(jī)關(guān)文件的形式表述的國家的民事、刑事政策。[14]經(jīng)年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機(jī)關(guān)代行立法權(quán)的習(xí)慣性做法。在當(dāng)時特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的“權(quán)宜之計”。1978年以后，國家對立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應(yīng)使這種“權(quán)宜之計”逐步消失，然而事實卻并非如此。由于長期以來法制建設(shè)“欠賬”太多，也由于政治經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)型期的劇烈變動之中，立法機(jī)關(guān)為了回應(yīng)各個領(lǐng)域內(nèi)立法的要求，不得不采取“宜粗不宜細(xì)”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法從其制定時起就具有粗陋、滯后于社會發(fā)展等不足之處，法律規(guī)范不能適應(yīng)社會生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統(tǒng)性的、“立法化”的司法解釋自然也就成為彌補(bǔ)法律漏洞以因應(yīng)一時之需的便宜工具。因此，如果說立法機(jī)構(gòu)長期的虛位導(dǎo)致法律的空白進(jìn)而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋“立法化”產(chǎn)生的客觀根源的話，那么，當(dāng)前仍然普遍存在的立法內(nèi)容的簡單化、立法技術(shù)的粗劣則是導(dǎo)致在法制相對完備的情況下，司法解釋立法化現(xiàn)象不斷強(qiáng)化的重要原因。
第二，轉(zhuǎn)型期非持續(xù)性社會政策的影響。20世紀(jì)70年代末開始的政治經(jīng)濟(jì)體制改革，從根本上沖擊和改變著建國數(shù)十年來一成不變的計劃經(jīng)濟(jì)體制和高度集權(quán)化的政治體制，社會開始進(jìn)入了劇烈變動的轉(zhuǎn)型時期。在這一時期里，國家的政治、經(jīng)濟(jì)、教育等各項計劃經(jīng)濟(jì)體制模式下形成的社會制度安排，都需要重新審視、重新構(gòu)建。問題的復(fù)雜性與經(jīng)驗的不足，決定了新體制的建立是一個漫長而艱難的過程，其間必然有失誤、有反復(fù)。法律的穩(wěn)定性與嚴(yán)格的立法過程使得本不完善的法律無法適應(yīng)劇烈變動的社會生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進(jìn)這一進(jìn)程的最好手段。為了順應(yīng)政策的需要，法律隨政策劇烈變動也就日益彰顯，本來就沒有真正確立的國家立法的穩(wěn)定性、權(quán)威性明顯減弱�！坝捎谡呔哂徐`活性，而法律具有穩(wěn)定性，在政策變動時，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現(xiàn)象使人們產(chǎn)生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的”，[15]認(rèn)為“國家機(jī)關(guān)的一些舉措雖然違背當(dāng)時憲法的個別條文，但卻是有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力，有利于維護(hù)國家和民族的根本利益，有利于社會的行為”，屬于“良性違憲”，[16]因而是可以接受的。相對于忽視或突破現(xiàn)有法律而言，通過司法解釋也就不失為一種較為穩(wěn)妥而又具有一定“合法性”的權(quán)宜之計，并得到理論界的普遍認(rèn)同。
第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對各種證據(jù)，特別是對證人證言做出準(zhǔn)確、合理的判斷，[17]而個案的特殊性與復(fù)雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對法律文本做出不同解釋的可能性。審判委員會、個案監(jiān)督、錯案追究等制度的不合理性就在于它無視司法裁判的特點(diǎn)，抑制了法官在審判活動中所理應(yīng)發(fā)揮的主動性和創(chuàng)造性，從主觀上斬斷了法官解釋法律的努力，法官獨(dú)立解釋法律文本既不被認(rèn)同和允許，更不被提倡。恰如英國著名法官丹寧所言，假如法官在裁判案件時，“一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，‘假如我這樣做，我要負(fù)賠償損害的責(zé)任嗎？’”[18]在這種情況下，法官在遇有疑難法律問題時除了不得不等待“指示”外，也就難有作為，就如同山東省高級人民法院在被譽(yù)為中國“憲法司法化第一案”的“齊玉苓訴陳曉琪案”中所能做的那樣，盡管法官完全可以基于自身對憲法文本（甚至不需要借助對憲法文本的解釋）[19]的理解而得出大體相同的結(jié)論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———“司法解釋”。[20]
第四，司法職業(yè)平民化的影響。司法職業(yè)的平民化嚴(yán)重削弱了法官解釋和運(yùn)用法律的能力，不得不將法律的解釋權(quán)進(jìn)行高度的集中，以試圖維護(hù)法律在全國范圍內(nèi)的“統(tǒng)一性”和“一致性”。建國初期，在全面廢除國民黨“六法全書”的同時，舊司法機(jī)構(gòu)中的一大批專門法律人才也在自1952年開始的“司法改革”運(yùn)動中被逐出司法隊伍，代之以大批既無法律專門知識又缺乏法律職業(yè)訓(xùn)練的“國家法律工作者”。本來應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)的法學(xué)教育也一直處于低迷狀態(tài)，法學(xué)知識的傳播與法律技能的訓(xùn)練也被政治運(yùn)動所取代。在20世紀(jì)70年代末重建法制及司法機(jī)關(guān)時“無將可用”，不得不從其他機(jī)關(guān)或事業(yè)單位抽調(diào)大批非法律專業(yè)的人才充實司法隊伍。另一方面，由于過分強(qiáng)調(diào)法律的階級性與工具性，法律并不被視為一種專門的職業(yè)，而是解決失業(yè)問題、安置復(fù)轉(zhuǎn)軍人乃至精簡政府機(jī)構(gòu)的分流人員等的途徑之一，[21]平民化、泛政治化因而成為我國當(dāng)前并將在今后相當(dāng)長時期內(nèi)繼續(xù)成為法官、檢察官人員結(jié)構(gòu)的基本特征。[22]司法職業(yè)的平民化不但是日益嚴(yán)重的司法腐敗問題的重要根源，也嚴(yán)重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當(dāng)程度上增長了法官希望權(quán)威機(jī)構(gòu)對法律進(jìn)行系統(tǒng)解釋的需求。即使法官偶爾在個案處理中對法律文本進(jìn)行解釋也常出現(xiàn)這樣或那樣的問題，甚至出現(xiàn)荒謬的結(jié)論，[23]而這又反過來導(dǎo)致決策層對法官解釋法律文本能力的不信任，并成為不斷強(qiáng)化司法解釋的作用與地位的心理基礎(chǔ)與理論依據(jù)。
此外，不可否認(rèn)的是，理論上對司法解釋的肯定和認(rèn)同，也是司法解釋日益擴(kuò)張、越來越“立法化”的重要原因之一。綜觀近年來關(guān)于司法解釋的討論，大多數(shù)學(xué)者都傾向于贊同。例如，孫笑俠先生將我國的司法解釋分為三類：（1）最高人民法院按規(guī)范性形式所進(jìn)行的普遍性司法解釋，創(chuàng)造性地解釋了法律；（2）地方人民法院針對地方特點(diǎn)對法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)范性解釋，在一定程度上也創(chuàng)造性地解釋了法律、法規(guī)；（3）法官個人依主觀意志針對具體案件所做的個別性司法解釋。孫先生認(rèn)為：“前兩種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是可行的。后一種情況就不屬于法官造法的范圍，應(yīng)予否定�！睂O先生還明確指出：“最高人民法院的司法解釋權(quán)力在今天并沒有產(chǎn)生什么副作用……問題的關(guān)鍵不在于法院是否應(yīng)當(dāng)享有較自由的解釋權(quán)，而是在于如何促使司法解釋的理性化�！盵24]再如有的學(xué)者認(rèn)為，新刑法中的許多條文僅屬“引申性解釋”而沒有刑罰規(guī)定，因而理應(yīng)在相關(guān)條文中“以適當(dāng)文字概括進(jìn)去”或者“以司法解釋處理”。[25]鄭戈在評論我國的司法解釋體制時曾非常明確地指出：“我們的法理學(xué)教科書上所稱的‘法律解釋’，都是一種創(chuàng)制法或試圖創(chuàng)制新規(guī)則的活動，在這種活動中，法律規(guī)則或者說人的理性不斷擴(kuò)大其疆域，將其原先所未及的與法律有關(guān)的事實納入其中�！盵26]理論上的這種局限性不可避免地會對實務(wù)上的操作產(chǎn)生或多或少的影響，尤其是當(dāng)理論上的“研究成果”迎合了有關(guān)當(dāng)局的需要時，它就不可避免地成為有關(guān)當(dāng)局積極行動的根據(jù)，強(qiáng)化其業(yè)已存在的某種操作習(xí)慣或做法。
四、司法解釋“立法化”的實效評析
如前所述，司法解釋在完善法制、指導(dǎo)司法審判活動方面的作用，是導(dǎo)致司法解釋“立法化”的重要原因之一。理論界雖然對司法解釋有不少非議，但仍然對司法解釋在實現(xiàn)正義、完善法制以及維護(hù)法律的統(tǒng)一性等方面抱有許多不切實際的幻想，司法解釋也因之承載了更多的負(fù)荷。通過考察司法解釋在實現(xiàn)其預(yù)期功能方面的實際狀況，也許有助于更好地對現(xiàn)行司法解釋制度的必要性與合理性做出恰當(dāng)?shù)脑u價。
1．司法解釋與完善法制。建國以后到20世紀(jì)80年代以前，政治與法律環(huán)境的特殊性決定了在當(dāng)時條件下，司法解釋在一定程度上被賦予了宣示國家的刑事、民事政策的功能。雖然自20世紀(jì)80年代開始，國家立法得到迅速發(fā)展，但司法解釋仍然成為國家立法的左膀右臂。在不少學(xué)者看來，司法解釋在完善法制方面的作用可概括為兩個方面：一是為國家立法進(jìn)行必要的實踐探索和準(zhǔn)備，積累必要的經(jīng)驗；二是彌補(bǔ)法律漏洞。就前一方面而言，立法者試圖在條件尚不成熟、經(jīng)驗不足的情況下，通過制定原則性或綱要性、框架式的法律文件，既可應(yīng)一時之急需，又可通過實踐積累必要的經(jīng)驗、發(fā)現(xiàn)問題，為將來制定更加完善的法律做準(zhǔn)備，推動國家立法的發(fā)展和立法技術(shù)的提高。周道鸞先生曾明確指出，司法解釋“為立法的發(fā)展提供了有利條件。我國立法機(jī)關(guān)制定或者修改的現(xiàn)行刑法……等許多重要法律的一些主要條款，都是長期司法實踐經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)和大量司法解釋的結(jié)晶”。[27]在當(dāng)時的條件下，這一做法本無可厚非。那么，司法解釋是否實現(xiàn)了這一目標(biāo)呢？20年司法解釋的實踐清楚地告訴我們：正是司法權(quán)的過分熱心，助長了立法者的依賴性和惰性，導(dǎo)致“立法懈怠”[28]現(xiàn)象更加突出。綜觀近年來立法與司法解釋的互動過程可以看到，立法的增加非但未能有效地減少司法解釋的數(shù)量，相反卻增加了司法解釋的數(shù)量；立法機(jī)關(guān)的立法不是越來越具體、完善，而是越來越經(jīng)常性地將法律的完備化任務(wù)留給國務(wù)院、最高人民法院等非立法部門加以處理，而這些非立法部門往往是樂此不疲。從這一意義上說，司法解釋并未能如人們所預(yù)期的那樣有力地促進(jìn)國家立法技術(shù)的提高，其中比較典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年豐富的司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果似乎并未對之產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，修改后的《婚姻法》仍不免需要通過司法解釋加以具體化。[29]對此，恐怕很難以“條件不成熟”加以搪塞。
2．司法解釋與法制的統(tǒng)一。如何在一個泱泱大國，維系全國法律的統(tǒng)一，是司法解釋關(guān)切的目標(biāo)之一。遺憾的是，司法解釋難以而且事實上也沒有實現(xiàn)這一預(yù)期目標(biāo)。首先，多部門、多層級的立法體制必然導(dǎo)致立法的部門化或地方化。由于司法與立法有著不同的職能分工，試圖通過司法解釋來完成法制統(tǒng)一的任務(wù)是不可能的。其次，任何解釋，包括司法解釋，都不可能是終極意義上的解釋�！胺山忉屪顪\顯的功用在于使法律規(guī)定更顯明白，使人們能夠更好地、更準(zhǔn)確地理解之……法律解釋即使不是最高的法律，但也應(yīng)是最后的法律。所謂最后的法律，不是指在時間上的先后，而是指能否再繼續(xù)解釋�！盵30]但經(jīng)驗表明這只是人們的一廂情愿�！霸谌粘Ｉ钪�，我們通常認(rèn)為一個詞的含義就是其定義。法律術(shù)語的法律定義在簡單的案件中會是有用的。然而，通過定義進(jìn)行解釋，常常使對規(guī)則的解釋問題變成一個解釋其語詞定義的問題，進(jìn)而又使后者變成解釋定義的定義問題，如此等等。而等到找到最后的可資利用的定義，也可能還存在模糊性或歧義性�！盵31]再次，司法解釋本身并沒有消除反而在一定程度上承認(rèn)了地方性標(biāo)準(zhǔn)，而且這種地方性標(biāo)準(zhǔn)恰恰出現(xiàn)在最不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的刑事法領(lǐng)域。在涉及立案標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任承擔(dān)之類問題上，最高人民法院常常在相關(guān)的解釋中規(guī)定由地方高級人民法院在其管轄的范圍內(nèi)依據(jù)最高人民法院確定的幅度范圍確定具體的數(shù)額，如財產(chǎn)性犯罪的立案、定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)等。甚至連某些地方的中級人民法院也在爭奪“司法解釋”權(quán)，試圖進(jìn)行系統(tǒng)的“司法解釋”，這不但有違最高人民法院關(guān)于地方各極人民法院不得制定具有司法解釋性質(zhì)的文件的規(guī)定，[32]而且也是對法制統(tǒng)一等憲法原則的違反。
3．司法解釋與指導(dǎo)法律的實施。闡釋法律文本的涵義、指導(dǎo)審判機(jī)關(guān)適用法律解決具體案件，是司法解釋最基本的目標(biāo)，也是其得以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在司法實踐中，確實有不少司法解釋（尤其是針對下級法院的請示所作的批復(fù)）對于及時解決審判中所遇到的法律適用上的困惑發(fā)揮了重要的作用，但我們?nèi)圆坏貌怀姓J(rèn)，在相當(dāng)多的情況下，司法解釋在指導(dǎo)法律適用上所發(fā)揮的作用是有限的，也并不都是正面的、積極的。
首先，不少司法解釋非但未能明確需要解釋的法律條文，使之更少歧義、更好理解，從而更便于實施，而是恰恰相反，使本已明確、清晰的法律文本更加復(fù)雜化、更多歧義，從而導(dǎo)致更多的“司法解釋”。例如，《行政訴訟法》第48條規(guī)定：“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決�！倍督忉尅返�49條第1款規(guī)定：“原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。”這一解釋除擴(kuò)大了“按撤訴處理”的適用范圍外，起碼還存在如下兩點(diǎn)疑問：（1）原條文規(guī)定的條件為“經(jīng)兩次合法傳喚”，《解釋》卻規(guī)定為“經(jīng)合法傳喚”，依此規(guī)定，我們可以理解為只要經(jīng)“一次合法傳喚”拒不到庭就可“按撤訴處理”，也可理解為須經(jīng)兩次、三次或多次合法傳喚拒不到庭才“按撤訴處理”。（2）原條文規(guī)定為“視為申請撤訴”，換言之，只要原告經(jīng)兩次合法傳喚而拒不到庭，就依“申請撤訴”處理并導(dǎo)致法院將自動適用《行政訴訟法》第51條關(guān)于申請撤訴的規(guī)定，而“可以按撤訴處理”則意味著法院有按或不按“撤訴”處理的裁量權(quán)，而且一旦決定按“撤訴”處理，則意味著法院對當(dāng)事人處分其訴權(quán)的認(rèn)可，意味著案件已被撤銷而不復(fù)存在。
其次，如同行政立法與地方立法中普遍存在的資源浪費(fèi)一樣，司法解釋中的資源浪費(fèi)現(xiàn)象也相當(dāng)嚴(yán)重。它或者表現(xiàn)為簡單地重復(fù)解釋對象的內(nèi)容，或者表現(xiàn)為對意義自明而根本無需界定的文本進(jìn)行畫蛇添足式的說明。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（1998年1月19日）第5條規(guī)定：“修改后的刑事訴訟法刪除了原來關(guān)于‘上級人民法院在必要的時候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判’的內(nèi)容。根據(jù)這一修改，對于第一審刑事案件，依法應(yīng)當(dāng)由上級人民法院管轄的，不能再指定下級人民法院管轄�！薄吧霞壢嗣穹ㄔ涸诒匾臅r候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判”，這是一條授權(quán)性規(guī)范，既然被新的《刑事訴訟法》所廢除，顯而易見，原規(guī)定之權(quán)力亦不得再享有，因此，這一解釋純屬多此一舉的說明。
4．司法解釋與“正義”。在所有使司法解釋正當(dāng)化的努力中，“正義”也許是最能打動人、也最能夠使現(xiàn)行司法解釋制度具備正當(dāng)化的論據(jù)。從某種程度上講，對法官主動地填補(bǔ)法律漏洞的合理性與正當(dāng)性的論述，都可以在不同程度上成為論證司法解釋正當(dāng)化的基本立論。在許多人看來，如果法官不去主動彌補(bǔ)這種缺陷或漏洞，也就無法實現(xiàn)“正義”。為了實現(xiàn)所謂的倫理價值，完全可以踐踏法律；為了實現(xiàn)政治的價值，完全可以犧牲法律。[33]有人甚至主張，如果法院不積極、主動地去填補(bǔ)法律（刑法）所存在的漏洞，“你就沒有法律，你就沒有秩序，你的智慧決不會超過違法者的智慧，就沒有了正義�！盵34]固然，正義是法律的基本價值，也是法官行為的基本取向。然而，人民主權(quán)原則決定了非民選的、終身或者長期任職而且不對選民直接負(fù)責(zé)的法官，原則上無權(quán)創(chuàng)制要求人民普遍遵守的法律規(guī)則或者增刪、改變立法機(jī)關(guān)的立法，即令立法機(jī)關(guān)的立法存在普遍的非正義（只要它是符合憲法的）。與立法機(jī)關(guān)的立法相較，通過司法解釋創(chuàng)制新的法律規(guī)則或改變國家立法，既不具有理論上的正當(dāng)性，也不必然更具正義性。從實際情況看，無論是將絕大多數(shù)計劃生育案件排除在行政訴訟受案范圍之外，[35]還是暫不受理股民要求內(nèi)幕交易者、操縱股票價格者賠償損失而提起的訴訟，抑或是將“挪用公款不還”以貪污論處和將挪用公物行為排除在“挪用……款物”之外，我們都很難認(rèn)為它們增進(jìn)了正義。我們也許無法判斷將試圖鉆法律空子的、偶然的“張網(wǎng)捕魚”者比照“垂釣者”施以處罰實現(xiàn)了正義，還是將明目張膽的、普遍性的“挪用公物”行為排除在“挪用公款”之外更加正義。但是，如果在形式、效力等方面都類同于立法行為的司法解釋在法理上缺乏正當(dāng)性與合法性，即使它能在某些情況下給我們帶來實質(zhì)的“正義”，那么這種“正義”對我們建立法治的努力還有什么價值？
五、結(jié) 語
司法造法是各國司法實務(wù)中的一個普遍現(xiàn)象，是成文法本身所存在的局限性與社會發(fā)展的需要之間張力作用的結(jié)果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國司法裁判的必然要求，但這并不意味著司法機(jī)關(guān)就可以不斷地擴(kuò)張其造法職能，侵入立法領(lǐng)域。司法權(quán)的性質(zhì)決定了其基本的職責(zé)是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過是特殊情況下的一種權(quán)宜之計而已。正如美國著名學(xué)者博登海默所指出的那樣，司法機(jī)關(guān)主要不是為制定法律而設(shè)的機(jī)構(gòu)，它的主要職能是根據(jù)先已存在的法律來解決爭端�！凹热涣⒎C(jī)關(guān)存在的真正理由就是制定新法律，可見制定新法絕不是法院的分內(nèi)事；只有當(dāng)現(xiàn)有的、實在的或非實在的法律淵源不起指導(dǎo)作用，或者廢除已陳腐的判例已成了絕對的必要時，法官才訴諸制定新法，因而，制定新法對法官來說僅僅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）�！盵36]如果我們承認(rèn)國家權(quán)力的適當(dāng)分工或分立是必要的，那么，不論是通過判例的方式形成新的法律規(guī)則，還是以司法解釋或其他的方式對現(xiàn)行立法進(jìn)行必要的補(bǔ)充、細(xì)化，它都不應(yīng)當(dāng)是無節(jié)制的，而是有限度的，必須受制于個案因應(yīng)、尊重法律等基本規(guī)則。[37]“如果在法律解釋過程中解釋者對所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那么，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動，從而喪失了基本的客觀標(biāo)準(zhǔn)。特別是在奉行成文法的國家，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋者對法典的尊重，否則，法律解釋的結(jié)果只能增加法律的模糊和混亂，而無法達(dá)致法律的清晰和透明�！盵38]
從邏輯上說，司法解釋賴以存在的現(xiàn)實合理性與必要性并不能成為證成其“立法化”的正當(dāng)性與合法性的論據(jù)。如果司法機(jī)關(guān)可以隨意地改變國家立法或者是取代國家立法，那么法律的權(quán)威也就無從樹立，法治也就只能徒具其形而失其實，司法機(jī)關(guān)也就異化為另一個立法部門。當(dāng)立法機(jī)關(guān)的立法存有違憲或違法的疑問時，我們可以建立憲法法院或憲法委員會，或者通過司法審查制度來加以控制，但當(dāng)司法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)時，又如何對可能出現(xiàn)的違法現(xiàn)象加以控制呢？這是司法解釋立法化現(xiàn)象給我們留下的疑問。如何回答這一問題，如何解決司法解釋的立法化現(xiàn)象，是我們在建設(shè)法治國家的過程中必須面對的重要課題之一。
注釋：
[1]參見方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第269-314頁。
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