[ 戚謙 ]——(2012-10-15) / 已閱19866次
為正確理解和適用合同法的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，做好公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范，河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師現(xiàn)就合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范技巧的實(shí)務(wù)所存在的疑難問(wèn)題逐一解讀，以饗大家。
▲戚謙合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范技巧•合同訂立系列之二
合同形式（書面、口頭或其他形式）的認(rèn)定
一、合同的形式種類
對(duì)于合同的形式，《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！�
1、所謂書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
★公報(bào)案例：
會(huì)議紀(jì)要屬于合同的書面形式以及能作為確定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。會(huì)議紀(jì)要可以作為合同附件看待，可以歸入《合同法》第11條規(guī)定的“等”的范疇。
“當(dāng)事人在履行合同過(guò)程中，就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商所形成的《會(huì)議紀(jì)要》可以作為確定當(dāng)事人意思表示的依據(jù)�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ翰门幸庖�(jiàn)精選》第188頁(yè)，參見(jiàn)：程新文：《法人共同侵權(quán)行為的認(rèn)定與處理——上海新華房地產(chǎn)發(fā)展公司、上海仲義建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司、上海申馬銅業(yè)科技股份有限公司與上海通海房地產(chǎn)實(shí)業(yè)有限公司、上海閔行房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、上海莘閔房地產(chǎn)有限公司、上海閔行房地(集團(tuán))有限公司、上海閔行置業(yè)發(fā)展有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案》（一審：上海市高級(jí)人民法院2004）滬高民一初字第1號(hào)；二審：最高人民法院（2005）民一終字第42號(hào)民事判決書）
2、口頭形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達(dá)成協(xié)議。 除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的認(rèn)定，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二條明確規(guī)定：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。”
二、“其他形式”的法律依據(jù)
1、《合同法》
第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
通說(shuō)認(rèn)為，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定合同不成立。如果合同已經(jīng)履行，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。——胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社1999年版，第68頁(yè)；江平主編：《中華人民共和國(guó)合同法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第28頁(yè)。
第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。（鏈接：第三十二條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。）
“書面形式應(yīng)當(dāng)采用，但并不絕對(duì)，關(guān)鍵在于是否形成了合意。而且，不同的形式之間如果有交叉、混合，還要結(jié)合《合同法》第36、37條的規(guī)定來(lái)理解�！薄罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用P23
★需要注意的是：適用《合同法》第37條規(guī)定必須具備三個(gè)要件：一是采用合同書形式訂立合同，二是一方當(dāng)事人沒(méi)有簽字或者蓋章，三是沒(méi)有簽字或者蓋章的一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要義務(wù)（而非權(quán)利）。
第二百一十五條 租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。
第二十二條 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。
所謂以行為承諾，如果要約人對(duì)承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來(lái)推斷。所謂的行為通常是指履行的行為，比如預(yù)付價(jià)款、裝運(yùn)貨物或在工地上開(kāi)始工作等。如甲寫信向乙借款，乙未寫回信但直接將借款寄來(lái)。
但是，如果沒(méi)有事先的約定，也沒(méi)有習(xí)慣做法，而僅僅由要約人在要約中規(guī)定如果不答復(fù)就視為承諾是不行的�！秶�(guó)際商事通則》在對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解釋上舉了兩個(gè)例子，很能說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。其一：甲和乙之間的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出續(xù)展合同的條件。乙在其要約中規(guī)定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答復(fù)，我方將推定你方同意按上述條件續(xù)展合同”。甲發(fā)現(xiàn)乙所建議的條件均不可接受，因此未予答復(fù)。這樣，當(dāng)事人間未能達(dá)成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一項(xiàng)長(zhǎng)期供酒協(xié)議中，乙慣常接受甲的訂單不需要明確表示承諾。11月15日，為準(zhǔn)備新年向乙訂一大批貨。乙既沒(méi)有答復(fù)，也沒(méi)有按要求的時(shí)間供貨。此時(shí)乙違約了，因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)事人間業(yè)已建立的習(xí)慣做法，乙的緘默視同對(duì)甲的訂單的承諾。
2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》解釋二）：“第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外�！�
“法律另有規(guī)定”：借款人合同、融資租賃合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等；保證合同、土地使用權(quán)出讓合同。
公報(bào)案例：
“當(dāng)事人之間雖不存在書面合同形式，但雙方之間發(fā)生的以施工為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是客觀存在的，符合法律規(guī)定的合同內(nèi)容，因此，它們之間存在事實(shí)上的法律關(guān)系。”
——最高人民法院（1999）民終字第130號(hào)民事判決書（《內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)、內(nèi)蒙古包頭稀土高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)科技創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心與包頭潤(rùn)華永慶建筑公司、包頭市第二建筑工程有限公司工程款結(jié)算糾紛上訴案》）
3、其他形式的合同，即默示的民事行為是通過(guò)行為來(lái)表達(dá)的。
（1）對(duì)于默示的積極行為，適用于廣泛的民事活動(dòng)中。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第66條規(guī)定：一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
《合同法》第22條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。 第三十七條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。
（2）對(duì)于默示的消極行為，《民法通則》第66條規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意�！逗贤ā返�47、48條關(guān)于限制民事行為能力人與無(wú)權(quán)代理訂立合同中，相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月那日予以追認(rèn)，被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
4、其他形式的合同也存在要約和承諾，此外，當(dāng)事人通過(guò)履行行為改變約定也時(shí)有發(fā)生。例如，當(dāng)事人約定合同經(jīng)公證后生效，但事實(shí)上雙方當(dāng)事人在沒(méi)有送去公證的情況下已經(jīng)開(kāi)始履行合同。
5、實(shí)踐中，要注意把握其他形式與合同成立的關(guān)系。至于合同是否成立，取決于雙方當(dāng)事人從事的行為能否表明達(dá)成了合意，即對(duì)合同主要條款（當(dāng)事人名稱或姓名、標(biāo)的和數(shù)量）達(dá)成一致意見(jiàn)。如果從雙方的行為能夠推定出合同主要內(nèi)容或者說(shuō)能夠推定出合同主要條款，能夠推定出要約和承諾的，應(yīng)該視為合同成立。
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