[ 宋飛 ]——(2012-10-15) / 已閱7378次
朋友傷害自己的仇人是否構(gòu)成共同犯罪？
——西安選調(diào)筆試紀(jì)實(shí)五
作者：宋飛
最近，我作為唯一的一名政法系統(tǒng)以外的人員，參加了西安市灞橋區(qū)法檢面向全國(guó)公開選調(diào)筆試。筆試落榜后，我和葵花法律論壇中的好友惠琳琳（陜西省旬邑縣檢察院女檢察官）交流這次考試得失。有一道試題讓我印象深刻：
“甲乙朋友上街，甲遇仇人丙，二人廝打，乙突然拔刀刺丙一下，甲還沒反應(yīng)過來就被乙拉走。丙失血過多死亡。甲乙二人是否構(gòu)成共同犯罪？甲對(duì)丙的死亡是否承擔(dān)責(zé)任？ 此題20分�！�
惠檢察官當(dāng)時(shí)問我要是讓我來答這道題，我會(huì)怎么做？由于通過司法考試之后，已經(jīng)有三年沒有系統(tǒng)看過刑法及相關(guān)司法解釋，當(dāng)遇到這個(gè)問題時(shí)，我只想到了以前司法考試輔導(dǎo)用書中的一個(gè)很生僻的知識(shí)點(diǎn)。故作如下回答：
“乙似乎是構(gòu)成間接正犯中非常特殊的那種幫助犯情況，甲放任乙危害后果的發(fā)生，根據(jù)部分行為共同擔(dān)責(zé)一說，應(yīng)該構(gòu)成共同犯罪，甲也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。以前司考三大本上似乎講過類似情況，現(xiàn)在措辭都記不清了”
惠檢察官看了我的答案，說她答的和我差不多。我們共同的問題是可能寫得太少了。也許沒有正確答案，存在有爭(zhēng)議。我一開始不信，就在中法網(wǎng)、葵花法律論壇、中國(guó)法院網(wǎng)法治論壇上發(fā)帖求教。經(jīng)過多天請(qǐng)教同仁和查看法條后，整理出如下新解析：
“1、關(guān)于甲乙是否構(gòu)成共同犯罪？經(jīng)我詢問，一些網(wǎng)友支持甲、乙構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)。如A網(wǎng)友認(rèn)為，乙屬于事中共犯，可以構(gòu)為承繼的共犯，對(duì)于故意傷害行為，二者相同，他認(rèn)為甲乙構(gòu)成故意傷害罪的共犯；而對(duì)于死亡，屬于傷害致人死亡的情節(jié)，不構(gòu)成故意殺人的共犯。而另外一些網(wǎng)友不贊同甲、乙構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)。如B網(wǎng)友認(rèn)為，本案甲乙無共同的犯意，沒有合謀,也沒有共同故意,無共同的行為，乙臨時(shí)起意，鋌而走險(xiǎn)，不計(jì)后果，故甲乙二人不構(gòu)成共同犯罪；C網(wǎng)友認(rèn)為，在給定的案情中，甲與乙事前或事中沒有意思聯(lián)絡(luò)，也就是說乙是在甲與丙毆斗過程中乙進(jìn)行突然襲擊，用刀將丙刺傷導(dǎo)致丙死亡，乙的行為是在甲的意料之外，甲完全不知乙會(huì)突然出手，在毆斗過程甲也沒有要乙進(jìn)行幫助，因此，不能認(rèn)定為甲與乙構(gòu)成共同犯罪。
對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，筆者結(jié)合給定案情，進(jìn)行了對(duì)比分析，首先回顧一下相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：根據(jù)司考三大本的介紹，片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三種情況：(1)片面的共同實(shí)行，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的實(shí)行行為。例如，乙正欲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實(shí)施奸淫行為；（2）片面的教唆，即被教唆者沒有意識(shí)到自己被教唆的情況。例如，甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，將丙殺死；（3）片面的幫助。我國(guó)刑法理論大多肯定片面的幫助犯。片面的幫助，即實(shí)行的乙方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利地殺害丙。對(duì)此如何處理，中外刑法理論上都存在較大爭(zhēng)議。有人否認(rèn)片面共犯的概念，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，認(rèn)為所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承認(rèn)片面教唆犯與片面幫助犯；有人僅承認(rèn)片面幫助犯。我國(guó)刑法認(rèn)為，片面教唆犯和片面實(shí)行犯是不可能發(fā)生的，而單方面幫助他人犯罪，他人不知道的情況，在社會(huì)生活中是客觀存在的，問題是如何處理才好。由于是幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜。對(duì)此，中國(guó)政法大學(xué)的阮齊林教授在他的專著《2010年國(guó)家司法考試名師輔導(dǎo)課堂筆記－刑法》第146頁中對(duì)片面幫助犯專門留了三個(gè)自然段進(jìn)行描述，他是這樣寫的：“所謂片面共犯，是指對(duì)他人犯罪行為暗中進(jìn)行幫助的行為。簡(jiǎn)單地說，就是對(duì)他人犯罪‘暗中相助’的行為。幫助人或者暗中相助人與被幫助人是否構(gòu)成共犯？在暗中相助的情況下，因?yàn)椋◤陌抵袔椭叻矫妫┲挥袉蜗虻囊馑�，沒有來自被幫助人的雙向意思聯(lián)絡(luò)，所以是單向的共犯。關(guān)于這個(gè)問題，過去考過一個(gè)題：
例：甲看見乙在追殺自己的仇人丙。甲看乙老追不上，就給丙使了一個(gè)暗絆，使乙得以追上并并將其殺害。甲的行為是不是共犯？不是共犯。理由就是雙方?jīng)]有意思聯(lián)絡(luò)。但是現(xiàn)在對(duì)這個(gè)問題有爭(zhēng)議。比較合理的說法是，對(duì)于乙而言，不知有甲暗中幫助，自然不存在與甲構(gòu)成共犯的問題；但是對(duì)于甲而言，明知乙在殺人，暗中提供幫助，有單方參與犯罪的意思，可以按乙的共犯對(duì)待。
因此，關(guān)于片面共犯的問題，注意學(xué)說上觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變，不要還跟著過時(shí)的觀點(diǎn)走�！�
結(jié)合本案，筆者認(rèn)為甲乙朋友上街，甲遇仇人丙，二人廝打，乙突然拔刀刺丙一下，甲還沒反應(yīng)過來就被乙拉走。丙失血過多死亡。乙應(yīng)該符合上述情形中的片面的共同實(shí)行犯，不是我國(guó)刑法理論大多肯定的那種片面的幫助犯，故不適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，不構(gòu)成共同犯罪。
對(duì)此，D網(wǎng)友提出不同意見：片面共犯往往是行為人之間不知道對(duì)方所處的位置，而本案例中2個(gè)人就在同一個(gè)緊密地點(diǎn)，所以他個(gè)人認(rèn)為不存在片面的共同實(shí)行犯的問題！但是E網(wǎng)友支持我的片面的共同實(shí)行犯一說，他還進(jìn)一步補(bǔ)充：根據(jù)案例，我們可以看到的是乙在幫助甲，這里就冒出兩個(gè)可以進(jìn)行討論的問題：“甲在主觀上有沒有幫助乙刺傷丙的目的或者動(dòng)機(jī)？甲在主觀上有沒有預(yù)知或者明知乙會(huì)拔刀傷害丙？”按照常理或者生活經(jīng)驗(yàn)法則，除非有明確證據(jù)，否則不應(yīng)該推定甲是明知或者已經(jīng)預(yù)見乙竟然會(huì)拔刀刺向丙，也就是說，甲不應(yīng)該對(duì)乙的傷害行為負(fù)責(zé)。生活是豐富的，難以預(yù)見的，并不是片面幫助犯理論能夠概括一切的。因此他也支持本案符合片面的共同實(shí)行犯的情形，甲乙不構(gòu)成共同犯罪。筆者傾向于E網(wǎng)友的觀點(diǎn)。
2、關(guān)于甲對(duì)丙的死亡是否承擔(dān)責(zé)任？經(jīng)我詢問，一些網(wǎng)友支持甲應(yīng)對(duì)丙的死亡承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)。如A 網(wǎng)友基于前文所提到的分析論證，認(rèn)為甲乙構(gòu)成故意傷害罪的共犯；而對(duì)于死亡，屬于傷害致人死亡的情節(jié)，不構(gòu)成故意殺人的共犯。也就是說根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，甲僅承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任；而G網(wǎng)友看法更不同，他認(rèn)為甲應(yīng)定尋釁滋事罪，如果沒有甲的先期斗毆行為，乙也不會(huì)憑空刺丙。丙的死亡后果不應(yīng)該由甲承擔(dān)，甲主觀上沒有傷害和殺人的故意，只有尋釁斗毆的故意。也就是說根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，甲僅承擔(dān)尋釁滋事罪的刑事責(zé)任。而另外一些網(wǎng)友不贊同甲應(yīng)對(duì)丙的死亡承擔(dān)責(zé)任的觀點(diǎn)。如B網(wǎng)友基于前文所提到的分析論證，認(rèn)為甲對(duì)丙的死亡不承擔(dān)責(zé)任；C網(wǎng)友基于前文所提到的分析論證，認(rèn)為本案不構(gòu)成共同犯罪，乙的行為應(yīng)定性為故意傷害致人死亡罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)丙的死亡承擔(dān)后果，而不是甲；F網(wǎng)友認(rèn)為，如果沒有證據(jù)證明甲乙有預(yù)謀，或者甲對(duì)乙有教唆，甲對(duì)丙不負(fù)責(zé)任。本案也不屬于片面共犯的情形，甲與丙的仇恨，是一種事實(shí)，或者是一種思想，無論思想和別人的結(jié)果有什么聯(lián)系，但是只要甲沒有行為，那就沒有犯罪。因?yàn)樾谭ㄕ{(diào)整的是行為，而不是思想。
對(duì)于以上兩大類觀點(diǎn)，筆者結(jié)合給定案情，進(jìn)行了對(duì)比分析，并根據(jù)前面已經(jīng)提到的片面的共同實(shí)行犯理論，認(rèn)為乙僅僅對(duì)自己的罪行單獨(dú)承擔(dān)刑事責(zé)任，甲不構(gòu)成共犯。
至于F網(wǎng)友所稱，筆者認(rèn)為甲遇仇人丙，二人已先行互相廝打，此時(shí)甲已經(jīng)不只是一個(gè)思想犯的問題，仇恨也非僅僅停留在事實(shí)層面，而是甲已經(jīng)付諸行動(dòng)，乙在甲沒有料想到的情況下參與進(jìn)來，并將丙捅死。不是前文所提到的片面的共同實(shí)行犯這種情形，又是什么呢？
還有A網(wǎng)友的說辭，我也翻了一下他的理論基礎(chǔ)“承繼共犯”。在學(xué)理上，承繼共犯是共同犯罪在法理上的一種分類。承繼的共同犯罪是指，先行行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分犯罪行為，在其實(shí)行行為尚未全部實(shí)行終了的時(shí)候，后行行為人明知這一犯罪事實(shí)而參與進(jìn)來，或單獨(dú)或與先行行為人一同，將剩余行為實(shí)行完畢。按照共同犯罪理論，成立共同犯罪要求主客觀相統(tǒng)一，這就要求在主觀上，后參與犯罪的行為人在參與之時(shí)明知先行行為人在實(shí)施犯罪，并且先行行為人也明知后參與進(jìn)來的行為人與其一同進(jìn)行共同犯罪，二者在主觀上要有聯(lián)系；同時(shí)在客觀方面，二者必須共同實(shí)施犯罪行為，后參與進(jìn)來的行為人可以是正犯，即在客觀上實(shí)施了犯罪行為，也可以是幫助犯，但不存在承繼的教唆犯。對(duì)于承繼共犯責(zé)任的承擔(dān)，在理論上存在爭(zhēng)議。有肯定說和否定說之分，在中國(guó)的刑法界持肯定說的人居多，即承繼的共犯也是共犯，根據(jù)“部分實(shí)行全部承擔(dān)”的原則要對(duì)犯罪的全部后果承擔(dān)責(zé)任，即不能只承擔(dān)自己實(shí)行行為部分所造成的后果。但是對(duì)于加重結(jié)果的承擔(dān)，仍有爭(zhēng)議。承繼共犯的特征有三：1. 后加入的人應(yīng)該對(duì)先行行為人的實(shí)行行為有共同的故意。 2.先行行為人實(shí)施的犯罪行為尚未完全結(jié)束，即犯罪行為并未停止。3.后加入的人對(duì)于先行為的加重結(jié)果不負(fù)責(zé)�！钡墙Y(jié)合本案，“承繼共犯”理論講究一個(gè)前提條件，就是乙明知甲實(shí)施的是犯罪行為。而兩個(gè)有仇恨的人之間互相斗毆，本來就是家常便飯，如果鑒定為輕傷以上才有可能構(gòu)成犯罪；如果鑒定為輕微傷以下就是治安行政案件，與犯罪無關(guān)。因此，“承繼共犯”一說前提條件都不具備，在這里是經(jīng)不起認(rèn)真推敲的。因此，需要甲承擔(dān)刑事責(zé)任的說法自然也就不能成立了。G網(wǎng)友的理論基礎(chǔ)也和A網(wǎng)友是一致的，只是罪名選擇不同而已，筆者就不再一一辯駁了。
以上理解，是否正確，歡迎各位刑法學(xué)界的同仁予以批評(píng)指正！
作者簡(jiǎn)介:宋飛，1980年12月11日生，畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作。
【參考文獻(xiàn)】
[1]阮齊林著，2010年國(guó)家司法考試名師輔導(dǎo)課堂筆記－刑法（2010中法網(wǎng)學(xué)校司法考試輔導(dǎo)系列）,九州出版社2010年3月版
[2]張明楷、陳興良、周光權(quán)著，2011年國(guó)家司法考試輔導(dǎo)用書（第二卷）刑法部分，法律出版社2011年5月修訂版
