[ 周成 ]——(2003-11-9) / 已閱11408次
因受賄進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他犯罪
------是“從一重罪處斷”還是“數(shù)罪并罰”
（湖北真武律師事務(wù)所 周成）
一．案情簡介
被告人康某系中國某航空公司經(jīng)貿(mào)中心經(jīng)理，1998年初，康某經(jīng)曾某介紹，同意以中國某航空公司名義為黃某代理進(jìn)口貨物。期間，介紹人曾某告訴康某，事成后可給其好處費(fèi)。98年5月27日，康某在未見外商的情況下，按介紹人曾某轉(zhuǎn)交的文件，以中國某航空公司的名義簽署了虛假的外貿(mào)合同及外貿(mào)代理協(xié)議。同年6月2日、4日、5日，康某隨同曾某，使用虛假的外貿(mào)合同，外貿(mào)代理協(xié)議和報(bào)關(guān)單等憑證，放任客戶自帶匯票，通過中國某航空公司會計(jì)先后購匯共計(jì)1500余萬，后將其匯給香港某公司。事后，康某從中收取好處費(fèi)人民幣15萬元。
二．處理意見
對被告人康某的上述行為分別構(gòu)成受賄罪和非法經(jīng)營罪沒有異議。但是對于此二罪如何處理，有三種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人康某在非法經(jīng)營活動中收受他人給予的好處費(fèi)是基于不同的犯罪目的而實(shí)施了彼此不相聯(lián)系的犯罪行為，侵犯了不同的客體，故而康某的受賄行為和非法經(jīng)營行為之間不存在牽連關(guān)系，不屬于牽連犯，對其應(yīng)予數(shù)罪并罰。
第二種意見認(rèn)為，被告人康某之所以實(shí)施非法經(jīng)營行為，就是想得到好處費(fèi)，后來也確實(shí)得到了。由此可見，其實(shí)施的非法經(jīng)營行為和受賄行為是有目的行為與手段行為的牽連關(guān)系，符合牽連犯的構(gòu)成特征，牽連犯是數(shù)行為觸犯了數(shù)個罪名，因?yàn)樾袨槿嗽谥饔^上出自犯一罪，而在客觀上行為之間又表現(xiàn)為不可分離，而在處罰上采取吸收主義，按數(shù)罪中的重罪處以重罪之刑，輕罪被重罪吸收，所以采取“從一重罪處斷”原則，以受賄罪論。
第三種意見認(rèn)為，因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的，不僅有兩個以上的行為和故意，而且侵犯了兩種以上的法益，理當(dāng)數(shù)罪并罰。這是對受賄罪的法益采取職務(wù)行為的不可收買性說的當(dāng)然結(jié)論。最高人民法院刑一庭審判長會議《關(guān)于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑、假釋的行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的研究意見》就采用此觀點(diǎn)。
三．法理分析
筆者認(rèn)為，第一種意見和第三種意見表面上一樣，其實(shí)前提不一樣，第三種意見的前提是康某的行為構(gòu)成牽連犯。被告人康某的受賄行為和非法經(jīng)營行為之間存在牽連關(guān)系這一點(diǎn)是無庸置疑的。眾所周知，牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為，又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯一般有兩種情況：一是行為人實(shí)施某一種犯罪，而其犯罪所采取的方法又觸犯了其他罪名。例如：甲偽造證件冒充國家工作人員進(jìn)行詐騙，其目的行為構(gòu)成詐騙罪，其方法行為又觸犯偽造公文證件印章罪。二是行為人實(shí)施某一犯罪，其犯罪結(jié)果又牽連了另一個罪名。例如：甲盜竊銀行支票冒名取款。盜竊是目的行為，但甲去冒領(lǐng)款項(xiàng)則是結(jié)果行為，又觸犯了詐騙罪。
由以上分析可以看出，構(gòu)成牽連犯必須具備以下條件：其一，牽連犯必須有兩個以上的危害行為，這是牽連犯的前提條件。其二，牽連犯的數(shù)個行為之間必須具有牽連關(guān)系。所謂牽連關(guān)系，是指行為人實(shí)施的數(shù)個行為之間具有手段與目的或原因與結(jié)果的關(guān)系。也就是說，行為人的數(shù)個行為分別表現(xiàn)為目的行為或原因行為，手段行為或結(jié)果行為，并相互依存形成一個有機(jī)的整體。其三，牽連犯的數(shù)個行為必須觸犯不同的罪名，這是牽連犯的法律特征，也是確定牽連犯的標(biāo)志。牽連犯具有兩個以上的危害行為，是事實(shí)上的關(guān)系，牽連犯觸犯兩個以上的罪名，是法律上的關(guān)系�？梢姡瑺窟B犯本質(zhì)上是數(shù)罪，而非一罪。結(jié)合本案可以看出，被告人康某的行為符合上述規(guī)定。但對牽連犯在處罰上，我國刑法界爭論很大，主要有三種觀點(diǎn)：一是從一重罪處斷。對于牽連犯應(yīng)當(dāng)按數(shù)罪中最重的一個罪定罪，并在法定刑內(nèi)酌情從重處罰。二是數(shù)罪并罰。牽連犯是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，其社會危害性重于單純的一罪，并與完全獨(dú)立的數(shù)罪沒有本質(zhì)和程度上的差別，若將客觀上并無必然聯(lián)系，但卻因行為人的牽連意圖而實(shí)際發(fā)生牽連關(guān)系的數(shù)罪，僅按一罪從重處罰，其結(jié)果必然與因分別起意實(shí)施相同數(shù)罪被按并罪論處的結(jié)果大相徑庭，從而造成同罪不同罰的差別。此外，也有可能在司法實(shí)踐中造成異罪同罰的結(jié)果。三是雙重處斷原則。對于牽連犯既不能一律采用從一重罪處斷原則，也不能適用數(shù)罪并罰原則，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)決定究竟采用何種原則予以處斷。
之所以出現(xiàn)上述幾種不同觀點(diǎn)，主要是我國刑法總則中對牽連犯處罰并無統(tǒng)一規(guī)定，在刑法分則中對牽連犯的處罰有的采用并罰，有的則采用從一重罪處罰。1、采用數(shù)罪并罰的條文有：（1）刑法第157條第2款“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰�！保�2）刑法第198條第2款“有前款第四項(xiàng)，第五項(xiàng)所列行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰�！保�3）刑法第241條第4款規(guī)定“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰�！保�4）刑法第321條第三款“犯前兩款罪，對被運(yùn)送人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害，傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”2、采用從一重罪處斷的條文典型的有刑法第399條第三款“司法人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”還有刑法第171條第三款“偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規(guī)定定罪從重處罰�！�
對于本案而言，其實(shí)早有法律規(guī)定，全國人大常委會1988年制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》指出“因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”但是，由于修訂刑法時(shí)未將其吸收進(jìn)來，故而并不能直接適用。
綜上所述，筆者認(rèn)為，對于牽連犯的處斷，刑法應(yīng)當(dāng)作出統(tǒng)一的規(guī)定。在目前沒有統(tǒng)一規(guī)定的情況下，當(dāng)采用雙重處斷原則為宜。因?yàn)闋窟B犯數(shù)行為雖然觸犯數(shù)個罪名，但行為人主觀上畢竟出自一個犯罪目的，數(shù)行為在客觀上又表現(xiàn)為不可分離，所以處斷上當(dāng)采取吸收主義按“從一重罪處斷”為宜。但如果法律有明文規(guī)定互相牽連的兩種犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰時(shí)，理當(dāng)數(shù)罪并罰。只有如此，方能體現(xiàn)罪行法定原則。正如有的學(xué)者所言，立法者的眼光應(yīng)盯住法律明文規(guī)定的犯罪，而不要總盯在未規(guī)定的犯罪上。
2003年10月20日 周成
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