[ 余秀才 ]——(2012-10-25) / 已閱50205次
論二審法官對民事案由的更改權(quán)
作者：余秀才[1]
摘要：
案件，在訴訟法理論上又稱為“訴”，區(qū)分訴與訴的關鍵在于訴的標的，即法律關系，說到底即案由。同樣的事實，換一個案由，就會變成另一個案件，對同一案件中的多個事實，實務中也往往以“與本案不屬同一法律關系”為由對部分事實不予審查，故二審法官若更改案由，則可能使上訴案件變成另一案件，變二審為一審，剝奪雙方當事人的上訴權(quán)，違反兩審終審制。
關鍵詞：
案由、處分原則、不告不理、上訴權(quán)、兩審終審制
引言：
筆者近日遇到一個案件：上訴人（一審原告）起訴的事實包括四個塊：1、建設工程勘察合同（有書面合同），價款7萬元；2、合同之外的勘察內(nèi)容，價款11萬余元；3、從案外人處轉(zhuǎn)讓來的債權(quán)，該部分屬建設工程設計合同（有書面合同），價款10萬元；4、安全專篇2萬元，屬墊付款的性質(zhì)；四塊中的內(nèi)容均在同一張結(jié)算單上予以結(jié)算。一審以“建設工程勘察合同”為案由立案，并以“債權(quán)轉(zhuǎn)讓部分與本案不屬同一法律關系”為由對債權(quán)轉(zhuǎn)讓部分不予審查。二審中，關于本案的案由引發(fā)了合議庭的爭議：觀點一，應定債權(quán)糾紛，因為已經(jīng)進行了結(jié)算；觀點二，定債權(quán)糾紛不當，因為結(jié)算只是合同履行的一個步驟，故應定三級案由“建設工程合同糾紛”或二級案由“合同糾紛”；觀點三，不能更改案由，因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓部分一審“不予審查”，意味著一審未進行實體審理，二審若更改案由納入審理范圍，則將使之由二審變成一審，判決成終審判決，剝奪雙方對這一塊的上訴權(quán)。這引發(fā)了筆者的思考，也就引出了本文。
一、案由的重要性和選擇案由的必要性
案由是案件的靈魂，是法律關系的濃縮，是適用法律的坐標，是龍之眼，在案件處理中，具有舉足輕重的地位，案由選擇錯誤必然導致適用法律錯誤。如果說立案是每一個案件必經(jīng)的第一步程序，那么案由選擇就是立案的核心程序，是法院劃分案件類型的基礎和依據(jù)。案由的重要性決定選擇案由的必要性，其理由主要有：
（一）糾紛的復雜性。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、社會的進步，人與人之間的關系越來越復雜化、多樣化，同一人在同一件事中可能扮演不同的角色，享有不同的權(quán)利、承擔不同的義務，從而產(chǎn)生責任的竟合。最簡單、最常見的，就是乘坐客運車輛因交通事故而受傷或致死，根據(jù)受害者主張的權(quán)利內(nèi)容不同和主張對象的不同，可能引發(fā)與承運人之間的運輸合同之訴、與保險公司之間的人身保險合同（自行投保）之訴、與對方肇事車輛或乘坐車輛之間的侵權(quán)之訴，如果所乘坐的車輛是（租）借用的、掛靠于某公司的、盜搶的，對方車輛如果投保了交強險，再加上受害者經(jīng)治療無效已經(jīng)死亡且有多個繼承人，法律關系就更復雜了。在這種錯綜復雜、縱橫交錯、糾纏不清的法律關系中，案由，就成為我們抽絲剝繭的最有利武器。
（二）審理案件的時效性、便捷性和經(jīng)濟性要求必須對案由進行選擇和確定。法官不是萬能的，案件是有審限的，“遲到的正義非正義”要求我們注重辦案效率，打官司是需要時間成本和經(jīng)濟成本的，這一切決定了我們審理案件必須認準方向，目標明確，圍繞中心、抓住重點，不能頭發(fā)胡子一把抓，為將紛繁復雜的糾紛化繁為簡，進行單元細分，案由應運而生，故案由無疑是這一切的基礎，案由選擇錯誤，將導致我們犯方向性錯誤，南轅北轍、事倍功半。
二、司法實務中案由的確定方式（一審）
司法實務中案由的確定，一般有以下三種方式：
（一）由法院立案庭的法官選擇確定。這也是實務中最常見、最普遍的做法。這樣做的事由和依據(jù)是，案由是一個非常龐雜的體系，哪怕是作為基層法院法官的我們，都不可能全部記得，需要根據(jù)案件具體情況去翻書、查找、確定，對當事人就更不用說了。再加上我國人口眾多、幅員遼闊，人民群眾文化水平普遍不高，法律知識欠缺，只知道有糾紛，不知道有案由，由立案庭法官幫助確定案由也就順理成章了。
（二）當事人自行選擇確定。隨著國家教育水平的提高，大量的律師和司法工作者的涌現(xiàn)，當事人具有了一定的自主選擇案由的能力。筆者在東莞市第三法院工作時，就曾遇到過交通事故致死的家屬堅持提起運輸合同之訴的案件。
（三）由審判法官根據(jù)查明的案件事實確定案由。其法律依據(jù)是《最高人民法院關于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》（法[2011]42號）中規(guī)定：“當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不一致的，人民法院結(jié)案時應當根據(jù)法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系的性質(zhì)，相應變更案件的案由�！�
上述幾種案由確定方式，在司法實務中常常會發(fā)生沖突：
（一）第一種方式和第二種方式間的沖突。依照《最高人民法院關于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》（法[2011]42號）“三、適用修改后的《民事案件案由規(guī)定》時應注意的幾個問題……3、在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當事人訴爭的法律關系的性質(zhì)，確定相應的案由。”之規(guī)定，法院立案時基本已按照當事人自主決定的案由立案。故這種沖突已基本解決。
（二）第一種確定方式和第三種確定方式之間的沖突。由前所述，這種沖突仍然適用“當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不一致的，人民法院結(jié)案時應當根據(jù)法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系的性質(zhì)，相應變更案件的案由”之規(guī)定處理。
（三）第二種確定方式和第三種確定方式之間的沖突。這才是本文討論的重點。從筆者前面引用的最高院2011年通知看，一方面“應當按照當事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當事人訴爭的法律關系的性質(zhì)，確定相應的案由�！�，即肯定當事人有自主選擇案由的權(quán)利。另一方面，又允許“結(jié)案時應當根據(jù)法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系的性質(zhì)，相應變更案件的案由”的法官自由裁量權(quán)的存在。究竟如何做，頗有爭議。
筆者認為，我國的審判理念，長期受封建社會糾問式訴訟模式的影響，強調(diào)法官的主觀能動性，在十幾年前，甚至調(diào)查證據(jù)的任務都是由法官完成，直到2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺，這種狀況才有所改觀，才更改為由當事人自行收集、提交證據(jù)。但在為人民服務的社會主義法治理念下，我國的法官仍不可能做到真正的被動居中裁判，這使我國重實體、輕程序的傳統(tǒng)未得到根本改變，所以才有了允許法官根據(jù)查明的案件事實更改案由的規(guī)定。
筆者認為，這種做法，這種做法應當一分為二地看待：
1、在當事人無能力自行選擇案由的情況下，是可行的，因為其案由本身也是由法官（立案庭）確定的，這種更改從性質(zhì)上說屬于法院內(nèi)部意見的更改，不涉及當事人意思自治的問題；同時，也是應當?shù)�，因為這體現(xiàn)了有錯必糾的司法理念，即立案庭法官判斷錯了，審判法官應予以糾正；而且，這種做法有利于徹底解決糾紛。
2、當原告有律師代理訴訟時，當原告堅持按其自行選擇的案由進行訴訟時，這種更改就應當受到嚴格的限制了。因為我民訴法第十三條明文規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”這是意思自治原則在我國法律中最直接、最明確的規(guī)定。故筆者認為，這種情形下，特別是經(jīng)法官當庭詢問和釋明，原告仍拒絕變更案由，法官就無權(quán)再更改案由，這是對當事人最基本的尊重。因為這種更改和前面一種更改在性質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生了根本改變，糾正的不再是法院工作人員的錯誤，而是所謂的當事人的“錯誤”，而這種“錯誤”只有當事人自身也認識到并同意，法院方得更改。并且，原告都主張只起訴所訴的案由部分的糾紛了，我們更改案由，豈不是超出了原告的訴訟請求？故這也是不告不理原則的要求。
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