[ 闞鳳軍 ]——(2012-10-28) / 已閱27945次
解讀：股權(quán)的基本要求是權(quán)屬清晰、權(quán)能完整。權(quán)屬清晰可理解為該股權(quán)系出資人合法出資形成，不存在任何爭議。如不能以雙方共有的資產(chǎn)作為單方面出資、出資的股權(quán)存在第三方的爭議或異議等。權(quán)能完成需要關(guān)注，比如該出資股權(quán)是否享有與該股權(quán)比例一致的投資決策權(quán)、分紅權(quán)、管理權(quán)、董事任免權(quán)、增資擴股權(quán)等，這些都潛在影響被投資企業(yè)的合法權(quán)益。
本條第二款第四項股權(quán)企業(yè)章程（合同）約定不得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)在實踐操作中可能有一定的問題，比如，公司的章程雖明確規(guī)定股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但公司的股東會及董事會決議通過該股權(quán)可以出資，在此情況下該股權(quán)可否作為出資？還是必須在上述股東會及董事會決議通過并修改公司章程后才能作為出資？我個人認為按照實質(zhì)重于形式的基本原則，只要上述決議符合公司章程的表決程序、表決權(quán)限等，上述股權(quán)可以出資，法律上應(yīng)無問題。
另外，本條在企業(yè)合同約定不得轉(zhuǎn)讓的股權(quán)亦不能作為出資需要分以下兩種情況分析：1、內(nèi)資公司章程具有公示性，它對公司股東、管理層、第三方等都具有相應(yīng)法律效力，而合同僅是調(diào)整股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不具有公示性。在此情況下，如發(fā)生合同與章程不一致，應(yīng)當(dāng)以公司章程規(guī)定為準，無須考慮合同的相關(guān)固定。2、中外合資公司，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。故中外合資企業(yè)關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制與否應(yīng)以公司合同為準，無須考慮章程的相關(guān)規(guī)定。
基于上述分析，股權(quán)企業(yè)章程（合同）可理解為內(nèi)資且無外資成分的企業(yè)以公司章程為準、中外合資企業(yè)以合資合資為準判斷相關(guān)股權(quán)能夠作為出資。
第五條 股權(quán)出資后，被投資企業(yè)和股權(quán)企業(yè)及其直接或間接持股企業(yè)應(yīng)符合《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及其他外商投資相關(guān)規(guī)定；不符合有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)在申報股權(quán)出資之前剝離相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)或轉(zhuǎn)讓股權(quán)。境內(nèi)外投資者不得以股權(quán)出資方式規(guī)避外商投資管理。
解讀：本條提示投資所涉各方需要根據(jù)國家外商產(chǎn)業(yè)政策的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合股權(quán)企業(yè)、被投資企業(yè)及持股公司的產(chǎn)業(yè)性質(zhì)等因素，全面分析、仔細核實，明確可行性。在上述分析的基礎(chǔ)上，集各方智力，就需要剝離的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)及轉(zhuǎn)讓股權(quán)等進行全盤考慮，明確各方責(zé)任與義務(wù)。
上述業(yè)務(wù)對于各方影響非常大，涉及到資產(chǎn)出資、稅費交易、架構(gòu)調(diào)整、股權(quán)變更等多方面要素，需要通過完備的合同條款、清晰的權(quán)責(zé)界定、明確的操作流程及違約責(zé)任等固化相關(guān)操作，最大限度保障交易各方的合法權(quán)益，促進交易成功。
投資者以股權(quán)出資規(guī)避外商投資管理可能導(dǎo)致審批機構(gòu)撤銷審批，各方投資重組目的中途夭折，最終損害各方的合法權(quán)益。故專業(yè)律師介入并參與整個交易流程非常重要。
第六條 用作出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的境內(nèi)評估機構(gòu)評估。
解讀：根據(jù)公司法及公司出資等相關(guān)規(guī)定，出資的股權(quán)需要通過境內(nèi)機構(gòu)評估，確定出資價值，這一條規(guī)定同樣適用中外合資企業(yè)，沒有例外規(guī)定。
補充說明：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進行投資。中外合營者投資的價格（場地除外）由合營各方評議商定�！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定合營者以建筑物、廠房、機器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。另根據(jù)2006年《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》規(guī)定“中外合資的有限責(zé)任公司的股東以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的實物（含設(shè)備）、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等非貨幣財產(chǎn)（土地使用權(quán)除外）出資的，其價格可以由合營各方評議商定。也就是中外合資經(jīng)營企業(yè)的非貨幣財產(chǎn)出資可以經(jīng)各方商議。本規(guī)定第六條否定了這種操作模式，一律評估確認投資價值。個人認為上述規(guī)定非常必要，事實上股權(quán)重組背后還涉及到稅費的承擔(dān)與規(guī)避等問題。
第七條 股權(quán)出資人與被投資企業(yè)的股東或其他投資者可在股權(quán)評估的基礎(chǔ)上協(xié)商確定股權(quán)作價金額、股權(quán)出資金額。
股權(quán)作價金額是指以上各方在股權(quán)評估基礎(chǔ)上共同認定的用于出資股權(quán)的交易作價，股權(quán)出資金額是指股權(quán)作價金額中計入被投資企業(yè)注冊資本的部分，股權(quán)出資金額不得高于股權(quán)評估值。
對于以股權(quán)作價認購被投資企業(yè)增資的，股權(quán)作價金額計入并購交易額。
解讀：股權(quán)出資金額應(yīng)高于股權(quán)作價金額，也就說股權(quán)評估的價值是各方交易的基礎(chǔ)。也就說股權(quán)作價金額分為兩部分，即股權(quán)出資額及評估價值與出資額的差額，按照會計處理的原則，該差額部分應(yīng)該計入資本公積。鑒于公司法關(guān)于貨幣出資及非貨幣出資比例的限制，相關(guān)主體可以考慮通過降低股權(quán)出資金額，適當(dāng)降低現(xiàn)金出資比例。
第八條 被投資企業(yè)全體股東的股權(quán)出資金額和以其他非貨幣財產(chǎn)作價出資金額之和不得高于其注冊資本的70%。
第九條 被投資企業(yè)為有限責(zé)任公司的，其投資總額應(yīng)根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》，按照股權(quán)出資后被投資企業(yè)的注冊資本進行確定。
解讀：投資總額與注冊資本的差額即“投注差”。按現(xiàn)行有關(guān)外債管理規(guī)定，外商投資企業(yè)借用的外債規(guī)模不得超出其“投注差”，即外商投資企業(yè)借用的短期外債余額、中長期外債發(fā)生額及境外機構(gòu)保證項下的履約余額之和不超過其投資總額與注冊資本的差額。
《外債管理暫行辦法》規(guī)定：外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計發(fā)生額和短期外債余額之和應(yīng)當(dāng)控制在審批部門批準的項目總投資和注冊資本之間的差額以內(nèi)。在差額范圍內(nèi)，外商投資企業(yè)可自行舉借外債。這個差額就是“投注差”。 由于“投注差”的計算辦法，對短期外債計入的是“余額”，而對中長期外債計入的是“累計發(fā)生額”，所以企業(yè)為擴大實際外債可用規(guī)模，多采用借入短期外債的辦法。
第十條 投資者以股權(quán)出資，應(yīng)由投資者或被投資企業(yè)向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請，提交以下文件：
�。ㄒ唬┕蓹�(quán)出資申請及股權(quán)出資協(xié)議；
�。ǘ┕蓹�(quán)出資人合法持有用作出資股權(quán)的證明；
�。ㄈ┕蓹�(quán)企業(yè)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》（復(fù)印件）；
�。ㄋ模┕蓹�(quán)企業(yè)為外商投資企業(yè)的，應(yīng)提交《外商投資企業(yè)批準證書》及復(fù)印件，通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的相關(guān)證明；
（五）評估機構(gòu)的股權(quán)評估報告；
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