[ 王勝宇 ]——(2012-10-30) / 已閱9648次
試論共同侵權(quán)先為與人身損害賠償
北安市人民法院 王勝宇
共同侵權(quán)行為是指加害人為二人或二人以上共同侵害他人合法民事權(quán)益造成損害，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為須有兩個(gè)或兩個(gè)以上主體，包括兩個(gè)或者兩個(gè)以上的自然人和法人或者非法人單位構(gòu)成的情形。
共同侵權(quán)行為也以過錯(cuò)作為必備的構(gòu)成要件，包括故意和過失，并且不要求共同侵權(quán)行為人之間必須要有意思聯(lián)絡(luò)。早期大陸法系國家如德國和日本一般采主觀說，要求共同侵權(quán)行為人之間存在主觀上的共同過錯(cuò)。根據(jù)數(shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯(cuò)說”。“共同故意說”認(rèn)為數(shù)人之間的“意思聯(lián)絡(luò)”是成立共同侵權(quán)的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數(shù)人皆為過失的，無法構(gòu)成共同侵權(quán)�！肮餐^錯(cuò)說”則認(rèn)為，共同侵權(quán)行為不應(yīng)以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。
共同加害行為是指數(shù)人共同不法侵害他人權(quán)利之行為，即我國《人身損害賠償解釋》中的“共同侵權(quán)”。關(guān)于狹義的共同侵權(quán)(以下稱之為共同侵權(quán))，其成立要件包括：(1)須加害人有數(shù)人。(2)共同行為人都具備侵權(quán)行為的要件。故各行為人均須有故意過失，其行為均須不法，均須有責(zé)任能力，其行為與損害間均須有因果關(guān)系。[1](3)發(fā)生同一損害賠償。如數(shù)行為造成數(shù)個(gè)不同的損害結(jié)果，則構(gòu)成單獨(dú)侵權(quán)行為，而不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。此為共同侵權(quán)行為的中心觀念，其所以異于一般侵權(quán)行為者，亦即在此。[2](4)共同行為人的行為須具有共同關(guān)聯(lián)性。數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，對于被害人所受損害，所以應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任，系因數(shù)人的侵權(quán)行為具有共同關(guān)聯(lián)性。
所謂共同關(guān)聯(lián)性即數(shù)人的行為共同構(gòu)成違法行為的原因或條件，因而發(fā)生同一損害。[3]即對“共同”二字的理解不同，方產(chǎn)生“主觀說”和“客觀說”。根據(jù)王澤鑒先生的解釋，共同侵權(quán)行為中“共同”二字，是從德文“Gemeinschaftlich”翻譯而來，原出自《德國民法典》第830條的規(guī)定：“數(shù)人因共同侵權(quán)行為造成損害者，各人對被害人因此所受的損害負(fù)其責(zé)任�！痹摋l文中所稱的“共同”，系指主觀的共同，既有共同的意思聯(lián)絡(luò)。[4]依據(jù)德國法院之判例及權(quán)威學(xué)說，該句中的“共同”是指“共同的故意(vorsaetzliches Zuzammenwirken)”，也稱“共謀”，即多個(gè)行為人存在意思聯(lián)絡(luò)，他們都明知且意欲追求損害后果的發(fā)生。[5]關(guān)于共同關(guān)聯(lián)性有以下幾種觀點(diǎn)：
第一，主觀說。數(shù)人對于違法行為有通謀或者共同認(rèn)識(shí)時(shí)，對于各行為所致?lián)p害，均應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。主觀說在我國發(fā)展為兩個(gè)分支的觀點(diǎn)：①意思聯(lián)絡(luò)說。意思聯(lián)絡(luò)是共同加害行為的必要要件。并且認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)僅包括共同故意，而不包括共同過失。有學(xué)者認(rèn)為，共同侵權(quán)行為如包含共同過失行為，必然混淆共同侵權(quán)行為與單獨(dú)侵權(quán)行為的差異。因?yàn)槠湔J(rèn)為“共同過失”是指“數(shù)個(gè)加害人內(nèi)容相同或者相似的過失”。而這種過失往往產(chǎn)生單獨(dú)侵權(quán)行為。[6]②共同過錯(cuò)說。持共同過錯(cuò)說的學(xué)者認(rèn)為，只要“幾個(gè)行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過失，即具有共同過錯(cuò)。”[7]支持此種觀點(diǎn)的原因有：加害人之間有意思聯(lián)絡(luò)而致其加害的程度較重;有意思聯(lián)絡(luò)者即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)，使得某些對侵害起間接作用的侵權(quán)人亦要承擔(dān)責(zé)任，而如果根據(jù)客觀說，行為人只對直接結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，有利于對受•害人的保護(hù)[8]：“正是基于共同過錯(cuò)，各個(gè)行為人的行為才構(gòu)成一個(gè)整體，它決定了損害的共同性與行為的共同性。也正是因?yàn)閿?shù)個(gè)侵權(quán)行為人之間的共同過錯(cuò)才使共同加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任有了道德上的基礎(chǔ)。我國司法實(shí)踐中也素來以共同過錯(cuò)作為確定共同侵權(quán)的標(biāo)志�！盵9]同時(shí)，共同加害人中有無行為能力人的，不免除其他加害人的侵權(quán)責(zé)任。
第二，客觀說。在我國臺(tái)灣，過去實(shí)務(wù)上采取所謂主觀共同關(guān)聯(lián)性(即意思聯(lián)絡(luò))，但自“司法院”例變字1號后，則兼采客觀共同關(guān)聯(lián)性(即行為共同關(guān)聯(lián))。[10]在近晚的德國和日本判例中，有些法官開始確認(rèn)雖然數(shù)個(gè)加害人之間無意思聯(lián)絡(luò)，也可依若干情形而承擔(dān)連帶責(zé)任。[11]持此觀點(diǎn)的理由主要有：民法上的共同侵權(quán)行為和刑罰上的共同正犯并不相同。刑事責(zé)任以犯意為中心觀念，在民事責(zé)任，則以損害填補(bǔ)為目的。[12]以主觀為要件，意在以行為人違反倫理性的行為為制裁對象。近代私法侵權(quán)行為致?lián)p害賠償制度，既已被害人之損害賠償為重，則不能不并列客觀共同關(guān)聯(lián)性為共同侵權(quán)行為的發(fā)生要件。[13]亦有學(xué)者認(rèn)為，主觀說不包含共同過失，這與過失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原則相違背。[14]
第三，折衷說。折衷說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分不同的情況具體分析。折衷說有兩種不同的觀點(diǎn)：①共同過錯(cuò)與客觀行為相折衷。主觀上，均有故意或者過失;客觀上，行為具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成不可分割的整體，每一行為均是損害發(fā)生所不可或缺的原因。亦有一些學(xué)者認(rèn)為，共同加害行為包含主觀共同過錯(cuò)，亦包含主觀上無關(guān)聯(lián)，但是行為在一事件中緊密結(jié)合，造成不可分割后果的行為。[15]②意思聯(lián)絡(luò)與共同行為相折衷。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“共同侵權(quán)包含兩種情形：第一，共同故意，即兩人以上互相通謀實(shí)施侵權(quán)行為…第二，損害結(jié)果的共同客觀且不可分�！笨梢�，折衷說將兩種主觀說分別和客觀說相結(jié)合，將共同侵權(quán)的范圍擴(kuò)大了。但是筆者認(rèn)為，對一個(gè)事物的判斷，不應(yīng)該有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。對共同侵權(quán)行為的判斷，不能夠既有主觀的標(biāo)準(zhǔn)，又有客觀的標(biāo)準(zhǔn)。如果真如折衷說所言，共同故意包含主觀和客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那勢必可以將共同侵權(quán)再進(jìn)行區(qū)分，分為主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)，則共同侵權(quán)行為進(jìn)行定義又有何意義，這樣不是對一個(gè)概念進(jìn)行定義，而是對兩個(gè)概念進(jìn)行定義。王澤鑒先生亦說“二者法律構(gòu)造不同，難作同一的說明。茲分就其規(guī)范意旨及成立要件，加以說明。”[16]所以，本人認(rèn)為折衷說不可取。
將主觀說與客觀說進(jìn)行比較，主觀說更加合理。第一：主觀說建立在意思聯(lián)絡(luò)基礎(chǔ)上，一侵權(quán)人因與他人有協(xié)助通謀，故應(yīng)該對他人的行為負(fù)責(zé)任。并不違反“為自己的行為負(fù)責(zé)”原則，而客觀說缺乏為他人的行為負(fù)責(zé)的理論基礎(chǔ)。第二，根據(jù)主觀說，受害人只要對侵權(quán)人間有在意思聯(lián)絡(luò)負(fù)證明責(zé)任，而根據(jù)客觀說，當(dāng)事人要對侵權(quán)人構(gòu)成要件一一證明，對被害人來說未免苛刻。在主觀說中，本人認(rèn)為共同過錯(cuò)說更加合理。首先，共同過失不是張新寶教說所說的“數(shù)個(gè)加害人內(nèi)容相同或者相似的過失”，這種對共同過失的理解，會(huì)將單獨(dú)侵權(quán)行為納入共同侵權(quán)行為。例如：在打獵的甲乙，因過失在射殺動(dòng)物時(shí)誤傷丙。一人打中腿而一人打中胳膊，為單獨(dú)侵權(quán)。其次，有意思聯(lián)絡(luò)的共同過失行為是存在的。例如，甲乙兩人在山上共用一根棍子抬重物，都覺得棍子足夠粗，于是抬而走之，但棍子不堪重負(fù)而斷裂，傷及行人。在社會(huì)分工協(xié)作日益發(fā)達(dá)的現(xiàn)在，諸多工作需要兩人以上合作才能夠完成。合作的數(shù)人因存在共同的過失，都對損害結(jié)果的發(fā)生報(bào)著僥幸或者過分自信的心理狀態(tài)的情況比比皆是，在這種情況下，其構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上所述，構(gòu)成共同侵權(quán)的“共同”，是指有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，侵權(quán)人之間存在共同故意或者共同過失。
對共同侵權(quán)行為歸責(zé)基礎(chǔ)的研究是對民事侵權(quán)行為研究的一個(gè)重要方面，是對侵權(quán)行為歸責(zé)的法理溯源。她對于正確適用民法有關(guān)規(guī)定，維護(hù)受害人和加害人的正當(dāng)權(quán)益，都具有相當(dāng)重要的意義。對各國民法進(jìn)行一般性的考察，不難發(fā)現(xiàn)，從保護(hù)無過錯(cuò)受害人的角度出發(fā)，各國民法大都對共同侵權(quán)行為人課以連帶責(zé)任。但使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基本法理何在。學(xué)術(shù)界的看法并不一致。本文擬通過對學(xué)術(shù)界的兩種觀點(diǎn)的批判出發(fā)，對共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)這一問題進(jìn)行進(jìn)一步的探討，以就教于學(xué)術(shù)同仁。
一、當(dāng)前學(xué)術(shù)界的兩種主要觀點(diǎn)
（一）共同意思說（又稱主觀說）。主張共同侵權(quán)行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對損害有共同的認(rèn)識(shí)。具體說來，又有兩種觀點(diǎn)：其一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。依德國法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學(xué)說判例，咸以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。其二，主張數(shù)人之間不必要求有意思聯(lián)絡(luò)，但要求必須有共同認(rèn)識(shí)，方可認(rèn)定為共同加害行為。所謂共同認(rèn)識(shí)，是指“各加害人之間雖然毋預(yù)先通謀，但彼此對于共同加害須經(jīng)過認(rèn)識(shí)且互相利用�！贝篌w說來，英美法國家采取主觀說，德國法也基本堅(jiān)持此說。
�。ǘ┕餐袨檎f（又稱客觀說）。這里的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點(diǎn)：其一，主張各行為人不法行為共同產(chǎn)生同一損害后果的，縱使行為人相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)或共同認(rèn)識(shí)，只要有共同過失亦可構(gòu)成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實(shí)上有同一損害后果發(fā)生，毋需任何故意或過失亦構(gòu)成共同加害行為。日、法等國堅(jiān)持共同行為說，舊中國及臺(tái)灣省的司法實(shí)務(wù)中原來一直采取意思共同說，但自1978年以來臺(tái)灣司法院認(rèn)為，“共同侵權(quán)人間，不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為……各行為人既有無意思聯(lián)絡(luò)，而且行為亦無共同聯(lián)系者，自當(dāng)別論。”可見，臺(tái)灣現(xiàn)今之司法實(shí)務(wù)已趨向采取共同行為說。
二、兩種學(xué)說的內(nèi)在缺憾
不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。第一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。按共同意思說，其強(qiáng)調(diào)共同侵權(quán)人的主觀可歸責(zé)性，即由于行為人主觀上互相聯(lián)絡(luò)，實(shí)施了比單一行為危害程度更重的侵權(quán)行為，為加重制裁，始課以連帶責(zé)任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數(shù)人雖無意思聯(lián)絡(luò)，但因共同行為而造成同一損害，而損害結(jié)果中各人的加害部分無法確認(rèn)和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結(jié)果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負(fù)連帶責(zé)任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負(fù)責(zé)，那么，被害人事實(shí)上很難區(qū)分哪一部分損害為何人所致，而分別請求賠償。顯然對被害人疏于保護(hù)。其二，按傳統(tǒng)的共同意思說，只有共同故意才負(fù)共同的民事賠償責(zé)任，而共同過失就不構(gòu)成共同的民事責(zé)任。從理論上講，這種觀點(diǎn)是與民法上過失責(zé)任原則相抵觸的，因?yàn)橐来擞^點(diǎn)，顯然會(huì)把大量的共同過失排斥在共同請求行為之外，這是與共同請求行為的概念自相矛盾的。第二，按共同行為說，其理論出發(fā)點(diǎn)為充分加強(qiáng)對被害人的保護(hù)，即當(dāng)各加害人經(jīng)濟(jì)力量、負(fù)擔(dān)能力不一致時(shí)，用連帶責(zé)任增加對被害人補(bǔ)償?shù)臋C(jī)率。其注重的是損害行為的共同性，而擴(kuò)大了基于主觀過錯(cuò)推定的共同侵權(quán)行為的范圍。其理論依據(jù)在于，一方面，共同其侵權(quán)行為“總是同共同加害行為緊密聯(lián)系、不可分割的。每一個(gè)加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質(zhì)�！绷硪环矫�，“刑事責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為懲罰對象，但民事責(zé)任實(shí)際上側(cè)重于填補(bǔ)受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認(rèn)識(shí)，只要其行為具有客觀的共同性，就應(yīng)使其負(fù)連帶責(zé)任�！钡餐袨檎f的缺憾在于，當(dāng)數(shù)個(gè)行為人之間分別實(shí)施了加害行為，而彼此之間并無通謀和共同認(rèn)識(shí)，而損害結(jié)果又可分時(shí)，此時(shí)如果讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然加重了侵權(quán)人的注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，有悖于公平原則。
綜上所述，可知單憑“意思共同說”或“行為共同說”都無法正確解釋共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)。
三、對共同侵權(quán)行為之歸責(zé)基礎(chǔ)的兩種情況的分疏
對共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)可分為兩種情況考慮。一方面，在主觀有共同故意的情況下，依主觀歸責(zé)來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任；另一方面，在行為人“共同”過失的情況下，依據(jù)客觀行為來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任。
�。ㄒ唬� 在主觀具有共同故意、共同認(rèn)識(shí)的情況下，依共同過錯(cuò)來確定共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。共同故意和共同認(rèn)識(shí)，以為以“與人之共同意思”一語足以概括，即“共同侵權(quán)行為的成立，必須有主觀的共同，但毋庸共同侵權(quán)行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同意思’即為已足矣�！被诠餐馑蓟蚬餐J(rèn)識(shí)，各行為人的意志構(gòu)成了一個(gè)意志的綜合體，各行為人的行為形成了一個(gè)集體行為，正是由于其意志的綜合，而侵權(quán)行為系由此派生，因此，法律才規(guī)定加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。 首先，只要有與他人行為共同之意思，縱未直接參加加害人之一部分，仍應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)行為。日本有一判例，“昭和九年（1934年）10月15日（民集13卷184頁）大審院判示，騷擾行為時(shí)，參加憑斗爭手段亦要達(dá)到之決議者，與基于決議而在現(xiàn)場殺傷之人為共同侵權(quán)行為人。決議至現(xiàn)場的殺傷之間，只要有因果關(guān)系，可視為一體的共同行為……”盡管在同一個(gè)案件中，各行為人對損害結(jié)果的發(fā)生具有不同的認(rèn)識(shí)和理解，但只要主體間有“與人之共同意思”，就使其行為構(gòu)成一個(gè)整體，各行為人就應(yīng)共同地對受害人負(fù)連帶責(zé)任。之所以造成如此規(guī)定，應(yīng)探究法律之本意，即對主體間意思的可歸責(zé)性的肯定。其次，由于共同加害人在“與人之共同意思”場合，行為人主觀上的可歸責(zé)性，是判斷共同加害行為的要件。因此，不必要求損害結(jié)果具有單一性、不可分割性。申言之，不管“與人共同之意思”的行為人實(shí)際參加與否，都應(yīng)與其他加害人一起承擔(dān)對受害人補(bǔ)償?shù)倪B帶責(zé)任。正是由于加害人主觀上共同之意思的不可分割的聯(lián)系，才使共同之意思與損害之結(jié)果有了必然的、不可分割的聯(lián)系，故而決定了每一個(gè)人對其全部損害后果負(fù)有不可推卸的責(zé)任，這體現(xiàn)了法律對行為人主觀意思的價(jià)值性否定和對無過錯(cuò)受害人的充分保護(hù)。這無疑會(huì)起到警戒和教育、預(yù)防不法侵害甚至是犯罪的作用。
�。ǘ� 在加害人過失場合，依據(jù)客觀損害行為的關(guān)聯(lián)性來確定共同侵權(quán)行為人的責(zé)任。共同過失是指“各行為人對其行為造成的共同損害后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者認(rèn)識(shí)而因?yàn)槭韬龃笠夂筒蛔⒁庵率箵p害結(jié)果發(fā)生�！庇袑W(xué)者認(rèn)為共同過錯(cuò)包括共同故意和共同過失，共同過錯(cuò)的本質(zhì)在于各行為人具有共同故意和過失，并且認(rèn)為“共同侵權(quán)行為責(zé)任應(yīng)徹底貫徹過錯(cuò)責(zé)任原則的內(nèi)容。即不僅以過錯(cuò)作為判定共同侵權(quán)行為成立的要件，而且以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件�！惫P者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是值得商榷的。共同過失可以作為判定共同侵權(quán)行為的成立要件，但歸責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)在于損害行為的關(guān)聯(lián)性，具體理由如下：首先，共同過失的內(nèi)容具有極強(qiáng)的不統(tǒng)一性和法律推定的任意性。如果某個(gè)行為人因其自身的智力、能力、反應(yīng)力、與經(jīng)驗(yàn)因素的障礙，使其難以預(yù)見損害結(jié)果，而法律僅因推定而將共同過失歸責(zé)為共同侵權(quán)行為，顯然對此加害人有所不公。事實(shí)上，在某些情況下，各加害人對于損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見內(nèi)容常常是不同的，某行為人預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害結(jié)果往往非實(shí)際的損害情況，如果僅依共同過失作為歸責(zé)理論，則無法解釋過失的“共同”為何？這顯然會(huì)使共同侵權(quán)行為加害人承擔(dān)連帶責(zé)任喪失根據(jù)。過失的“共同”僅指過失的復(fù)數(shù)性，而非過失的同質(zhì)性。在共同過失的情況下，雖然各過失加害人對于同一事實(shí)具有共同認(rèn)識(shí)。例如，甲乙二人在屋頂上共同把一塊石頭推下去，因疏忽大意的過失而將丙砸傷。在這種情況下，甲乙對于共同推石頭這一事實(shí)，具有共同認(rèn)識(shí)或曰預(yù)知，但對于損害結(jié)果既然是因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，當(dāng)然，也談不上對共同損害的共同認(rèn)識(shí)。另外，由于共同過失加害人之間無相對于損害結(jié)果的意思聯(lián)系。其意志為各行為人之分別意志，而非意志的綜合體。在這種推論下，依此歸責(zé)，顯然欠缺令人信服的根據(jù)。因此，不能用單獨(dú)的主觀過失來確定共同侵權(quán)責(zé)任。其次，在排除共同侵權(quán)加害人“與人之共同意思”的情況下，加害人之共同過失的認(rèn)定僅能依據(jù)法律的推定，法律須依善良管理人、合理謹(jǐn)慎的人等標(biāo)準(zhǔn)確定過失的程度。但不可否認(rèn)的是，無損害事實(shí)就無所謂任何過失可言，共同過失亦應(yīng)如此。事實(shí)上的損害結(jié)果在加害人之間產(chǎn)生了某種聯(lián)系，同時(shí)也產(chǎn)生了法律規(guī)定的連帶賠償責(zé)任，在這一點(diǎn)上，與基于共同故意和共同認(rèn)識(shí)而為的加害行為及由此而承擔(dān)連帶責(zé)任是明顯不同的。
最高人民法院《人身損害賠償解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任�！� “二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因比例各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”根據(jù)此條規(guī)定可見，我國關(guān)于共同侵權(quán)的定義采用的是折衷說，既包含共同故意和共同過失的行為，也包括客觀上直接結(jié)合的行為。筆者認(rèn)為，這種規(guī)定有不合理之處。
無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的分類，根據(jù)該法條，首先可以確定的是，直接結(jié)合行為是侵權(quán)人無意思聯(lián)絡(luò)的行為。因?yàn)榍鞍刖湟呀?jīng)囊括了主觀上有聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為。在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)之中，可以初步分為(1)部分因果關(guān)系(Teilkausalit?t)(以下簡稱A)，即數(shù)人分別侵害他人權(quán)利，應(yīng)由加害人就其加害之部分，分別負(fù)賠償責(zé)任。[17]亦即各加害人造成的損害是可以分離的。(2)補(bǔ)充因果關(guān)系(Komplement?re Kausalit?t)(以下簡稱B)，即無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各侵權(quán)人的行為均不足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，只有數(shù)行為相加，才會(huì)造成損害結(jié)果的發(fā)生。如甲乙二分別投毒人，只有二人之投毒量相加方致丙損害。(3)競合因果關(guān)系(Konkurrierende Kausali t?t)(以下簡稱C)[18]，任一人之行為均可致結(jié)果發(fā)生，且損害亦是不可分離的。其中，(1)中損害是可分的，在(2)和(3)中，損害是不可分的。
部分因果關(guān)系的責(zé)任分?jǐn)�，在A中，數(shù)加害人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是損害偶然結(jié)合在一起，且損害是可分的，因?yàn)槿魏稳瞬痪哂袨樗诵袨樨?fù)責(zé)的理由，加害人應(yīng)該對損害承擔(dān)按份責(zé)任。
補(bǔ)充因果關(guān)系的責(zé)任分?jǐn)�，在B中，加害人所造成的損害在法律上是不可分的。例如無意思聯(lián)絡(luò)的甲乙二人，致丙雙腿傷殘。在這種情況下，每一侵權(quán)人所導(dǎo)致的損害是沒有辦法區(qū)分的。有學(xué)者提出以過失的大小來苛以責(zé)任，但是這種做法：首先，忽視了當(dāng)事人的客觀方面，如果一個(gè)人僅僅在主觀上因?yàn)槭枪室獾撬錾跷ⅲ鸵又越^大多數(shù)的責(zé)任，未免有主觀歸罪之嫌疑。其次，這種作法難以操作，要法官去探求一個(gè)人隱藏的真實(shí)想法，未免苛刻。再次，對于無過失責(zé)任的侵權(quán)行為，此種觀點(diǎn)便無適用余地。
我認(rèn)為，這個(gè)問題的解決可以從共同危險(xiǎn)行為中找到靈感。根據(jù)《人身損害賠償解釋》對共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定“共同危險(xiǎn)行為是指數(shù)人共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，而實(shí)際侵害行為人又無法確定的侵權(quán)行為。”共同危險(xiǎn)性為，應(yīng)由數(shù)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。 有學(xué)者認(rèn)為是出于對受害人的保護(hù)，使得原本沒有造成損害后果的行為人要承擔(dān)連帶責(zé)任并且。這固然是原因之一，但是從民法基本理論來思考的話，筆者認(rèn)為損害的同一性是使得行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的原因。即損害為單一的一個(gè)整體，是不可分的。加害人不明的侵權(quán)行為和加害人所致?lián)p害不明的侵權(quán)行為，都造成了單一性的損害，即損害的不可分。“由是可知所謂‘加害人不明之侵權(quán)行為’中包括了‘參與部分不明時(shí)’與‘惹起人不明時(shí)’。是則‘加害人不明之共同侵權(quán)行為’之能包括此兩者之本質(zhì)為何?筆者以為是‘損害之單一性也’。[19]兩者所區(qū)別處在于，加害人不明的侵權(quán)行為中，是何人加害的不明;而在后者，則是行為人之間所致?lián)p害份額的不明。是全有或全無與份額的不同。更進(jìn)一步來講，都是由于舉證困難、調(diào)查困難而導(dǎo)致的責(zé)任不清問題。在此同一的基礎(chǔ)之上，兩者的責(zé)任形式應(yīng)該是統(tǒng)一的。
綜上，根據(jù)損害的單一性，當(dāng)數(shù)侵權(quán)人的行為應(yīng)承擔(dān)的份額不可分時(shí)，應(yīng)適用共同危險(xiǎn)行為的規(guī)則，使其承擔(dān)連帶責(zé)任。這既可以充分的保護(hù)受害人，又避免了程序上的繁瑣，法官不再需要判斷侵權(quán)人的過錯(cuò)程度再苛以按份責(zé)任，節(jié)約了司法資源。根據(jù)不真正連帶債務(wù)的特征，“債務(wù)人為多數(shù);給付為同一;各債務(wù)人各負(fù)全部給付義務(wù)�！徽嬲B帶債務(wù)的原因必須個(gè)別，不真正連帶之債務(wù)僅有單一的目的。”[20]在補(bǔ)充因果關(guān)系的情況下，理論上講，應(yīng)由數(shù)債務(wù)人承擔(dān)不真正連帶債務(wù)。但是從我國的國情出發(fā)，如果使其承擔(dān)不真正連帶債務(wù)，會(huì)使得債權(quán)人享有任意選擇債務(wù)人的權(quán)利，難免出現(xiàn)債權(quán)人擅自決定，對債務(wù)人不公的情形。因而，我們應(yīng)變通適用，而使數(shù)債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。
競合因果關(guān)系的責(zé)任分?jǐn)偅贑中，每一個(gè)人的行為都足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，所以不管令誰賠償都不會(huì)造成不公正的情形。而為更好的保護(hù)被害人的利益，應(yīng)令加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。例如：甲乙兩化工廠同時(shí)向A河排污，致丙農(nóng)田顆粒無收。經(jīng)查，甲或乙所排污水，都足以致丙農(nóng)田顆粒無收。如果令甲乙承擔(dān)按份責(zé)任，平均分?jǐn)倱p失，則若有一方喪失賠償能力，則丙就有一部分難以得到賠償。而由于各自單獨(dú)的侵權(quán)行為都足以導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，所以不論由甲或者乙承擔(dān)全部的責(zé)任，都不會(huì)造成不公。根據(jù)公平原則，加之保護(hù)受害人的利益，應(yīng)由加害人承擔(dān)連帶責(zé)任。
《人身損害賠償司法解釋》中的“直接結(jié)合”、“間接結(jié)合”理論界的觀點(diǎn)，《人身損害賠償》第3條規(guī)定“…或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合的，承擔(dān)連帶責(zé)任�！薄岸艘陨蠜]有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任�！庇捎谇懊嬉呀�(jīng)規(guī)定了有意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為，因此此處的“直接結(jié)合”和“間接結(jié)合”只能是指無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。
而何為直接結(jié)合，何為間接結(jié)合，理論界有兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從時(shí)空的統(tǒng)一性上區(qū)分直接結(jié)合和間接結(jié)合，即如果數(shù)行為在時(shí)空上是一致的，就是直接結(jié)合;在時(shí)空上不一致的，就是間接結(jié)合。第一種觀點(diǎn)過于模糊和抽象，不具有可操作性，行為的結(jié)合程度，是個(gè)解釋不清的概念。第二種觀點(diǎn)，由于即使在不同時(shí)空的情況下，數(shù)人也可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。[21]例如：甲乙通謀殺害丙，甲于第一天在丙的杯子里投毒，乙于第二天將投毒的水給丙喝下，致丙傷害，乃共同侵權(quán)
行為的區(qū)分應(yīng)該另有標(biāo)準(zhǔn)，本人認(rèn)為，直接結(jié)合和間接結(jié)合的區(qū)分不夠明確，可操作性差。因而應(yīng)該采用更加明確的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定，根據(jù)筆者上述的論述，我認(rèn)為應(yīng)該以損害是否可分來判斷責(zé)任的承擔(dān)。在部分因果關(guān)系中，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)按份責(zé)任，個(gè)人就其所造成的損害承擔(dān)責(zé)任;在補(bǔ)充因果關(guān)系，即造成致部分不可分時(shí)，數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任;在競合因果關(guān)系，數(shù)人亦承擔(dān)連帶責(zé)任。
共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)發(fā)起人對發(fā)行人信息披露提供擔(dān)保的，發(fā)起人與發(fā)行人對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同虛假陳述，分別與發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任：
�。ㄒ唬﹨⑴c虛假陳述的；
�。ǘ┲阑蛘邞�(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對的；
（三）其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形。
綜上所述，我認(rèn)為，共同侵權(quán)行為采主觀說比較恰當(dāng)。共同侵權(quán)之“共同”乃指意思聯(lián)絡(luò)，不僅包括共同故意，而且包括共同過失，這在實(shí)踐中亦是經(jīng)常出現(xiàn)的。而《人身損害賠償》中對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分所采用的“直接結(jié)合”、“間接結(jié)合”的標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)。但是立法者的視角建立在按份責(zé)任和連帶責(zé)任的區(qū)分之上，這是一種比較清晰的區(qū)分方式，從責(zé)任承擔(dān)的角度來區(qū)分，便于理解和操作，便于當(dāng)事人責(zé)任的分擔(dān)。只是標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)，應(yīng)該亦每個(gè)人所造成的損害是否可分來區(qū)分按份責(zé)任和連帶責(zé)任。損害可分時(shí)，按各自所造成的損害承擔(dān)按份責(zé)任;損害不可分時(shí)(分為補(bǔ)充因果關(guān)系和競合因果關(guān)系)，數(shù)侵權(quán)人就損害承擔(dān)連帶責(zé)任。
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